TEXTO PAGINA: 23
El Peruano Viernes 5 de diciembre de 2014 539373 empresas municipales, ya que de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y el de fi scalizar. 13. En tal sentido, para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor en virtud de la causal antes señalada, no resulta sufi ciente realizar la conducta tipifi cada expresamente en la ley –el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, u ocupar cargos en empresas municipales– ni tampoco que dicha conducta sea realizada voluntaria y de manera consciente por el regidor –principio de culpabilidad–, sino que, adicionalmente, resultará imperativo acreditar que dicha actuación implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de la función fi scalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM. 14. En el presente caso, se le atribuye al regidor Wilfredo Élmer Condori Pezo que, en su calidad de representante de la Municipalidad Provincial de Tambopata en la Junta General de Socios de la EPS EMAPAT S.R.L., participó en las sesiones en las cuales se aprobaron el ROF y el CAP de la citada empresa municipal, de fecha 14 de setiembre de 2012, y el MOF y la Directiva de Austeridad, Disciplina y Calidad en el Gasto de la referida entidad prestadora de servicios, de fecha 12 de diciembre de 2012, cuando estos debieron ser aprobados por el gerente general de la referida empresa, por lo que dicha autoridad edil ha ejercido una función o cargo que no podía desempeñar, incurriendo en la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM. 15. En ese orden de ideas, entonces, corresponde determinar si la autoridad edil cuestionada podía participar, en su calidad de integrante de la Junta General de Socios de la EPS EMAPAT S.R.L., en la aprobación de los citados documentos de gestión, para lo cual, deberá analizarse si el mencionado regidor podía integrar la referida junta general de socios como miembro representante de la Municipalidad Provincial de Tambopata, ya que solo una vez que se determine que dicha autoridad podía desempeñar tal cargo, se podrá entrar a analizar si le correspondía a la mencionada Junta General de Socios aprobar los referidos instrumentos de gestión. 16. Así las cosas, de autos se advierte que la EPS EMAPAT S.R.L. se constituyó por escritura pública de transformación, el 21 de marzo de 1997, habiéndose registrado en la Partida Electrónica Nº 050009516, con un capital social integrado al cien por ciento por las aportaciones de la Municipalidad Provincial de Tambopata, y con el objeto de prestar servicios de saneamiento, de conformidad con la Ley Nº 26284, Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento y su respectivo reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 024-94-PRES. 17. Asimismo, con relación a los órganos que conforman la estructura interna de la empresa municipal, se observa que, de acuerdo con el artículo décimo segundo de su estatuto (fojas 140), la Junta General de Socios es el máximo órgano de la referida sociedad y se encuentra conformada por tres miembros designados por acuerdo de concejo de la Municipalidad Provincial de Tambopata, en donde cada representante tiene derecho a un voto, y de conformidad con los artículos décimo tercero y vigésimo octavo del citado documento normativo (fojas 145), la gerencia general es el ejecutor de todas las disposiciones de la junta general de socios, tiene la representación de la sociedad para actos y contratos de administración ordinaria, y decide el manejo de la sociedad cumpliendo las políticas y estrategias que señale la referida junta, asimismo, de conformidad con el artículo trigésimo tercero del estatuto (fojas 153), le corresponde aprobar, mediante resolución gerencial, los documentos de gestión, ROF, MOF, CAP, entre otros, de la citada empresa. Dicha normativa está de conformidad con la Resolución de Superintendencia Nº 026-96-PRES-VMI-SUNASS, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 26 de febrero de 1996. 18. Por otro lado, en cuanto al órgano competente para la aprobación de la Directiva de Austeridad, Disciplina y Calidad en el Gasto de la EPS EMAPAT S.R.L., el literal d, de la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fi scal 2013, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 4 de diciembre de 2012, señala que las disposiciones de austeridad, disciplina y calidad en el gasto público deben ser aprobadas, en el caso de gobiernos locales, mediante acuerdo de directorio. No obstante, en el caso de autos, estando a que la referida empresa municipal no cuenta con directorio, al tratarse de una sociedad de responsabilidad limitada, se debe entender que dicha función le correspondía al gerente general, en tanto se trata un cargo homólogo al mismo. 19. Así las cosas, se advierte que la aprobación del ROF, del CAP, del MOF y de la Directiva de Austeridad, Disciplina y Calidad en el Gasto de la EPS EMAPAT S.R.L. le correspondía al gerente general de la misma y no a la Junta General de Socios, de la cual el cuestionado regidor es miembro. 20. En este sentido, de la revisión de los actuados se observa que el regidor Wilfredo Élmer Condori Pezo, mediante Acuerdo de Concejo Nº 161-2011-CMPT- SEO.-, de fecha 29 de diciembre de 2011, fue nombrado como miembro de la Junta General de Socios de la EPS EMAPAT S.R.L. para el periodo 2012 (fojas 121), junto con Aldo Gustavo Rengifo Kahn, alcalde en aquel entonces de la Municipalidad Provincial de Tambopata, y con Ronald Alberto Vilca Condori, actual regidor de la mencionada comuna. 21. En este punto, sin embargo, es importante recordar que el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM establece expresamente lo siguiente: “Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confi anza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.” 22. Por su parte, de conformidad con el artículo 1 de la Resolución de Superintendencia Nº 165-96-PRES-VMI- SUNASS, de fecha 12 de agosto de 1996, que modifi ca el artículo 5 de la Resolución de Superintendencia Nº 026-96- PRES-VMI-SUNAS, de fecha 26 de febrero de 1996, se tiene que si bien la Junta General de Socios está conformada por un representante de cada una de las municipalidades socias, ya sean provinciales o distritales en cuyo ámbito opera la EPS, con la modifi cación del citado artículo se establece, en el artículo 5, literal c, como excepción que en el caso de que una EPS, cuyo ámbito de responsabilidad comprenda una sola provincia, y que en su jurisdicción no exista ningún otro distrito aparte del cercado que cuente con servicios de saneamiento, se conformará la Junta General de Accionistas o de Socios, según sea el caso, con tres miembros designados por Acuerdo de Concejo de la Municipalidad Provincial, quienes la representarán, siendo esto acorde con el estatuto de la EPS EMAPAT S.R.L. 23. De esta manera, con relación al caso de autos, si bien el Concejo Provincial de Tambopata puede designar a los integrantes de la Junta General de Socios, y en tanto el citado dispositivo no señala expresamente que esta no puede estar conformada por regidores y la norma no indica que calidad deben tener los integrantes de esta junta general, sin embargo, conforme se ha expuesto, el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM expresamente establece la prohibición de que los regidores ocupen cargos de director, gerente u otro en las empresa municipales. Dicha interpretación, además, se encuentra acorde con el caso de las sociedades anónimas, en cuyo caso expresamente se ha establecido que se encuentran impedidos de conformar el directorio de las mismas los regidores, de conformidad con el artículo 6, literal b, de la Resolución de Superintendencia Nº 026-96-PRES-VMI-SUNASS. 24. En consecuencia, se observa que el cuestionado regidor al haberse desempeñado como miembro de la Junta General de Socios de la EPS EMAPAT S.R.L. y haber participado en la aprobación de los documentos de gestión, tales como el ROF, el MOF, el CAP y la Directiva de Austeridad, Disciplina y Calidad en el Gasto de la referida empresa prestadora de servicios, ejerció un cargo y funciones en una empresa de propiedad de la comuna de su jurisdicción. Asimismo, al haber aprobado documentos de gestión que, posteriormente, como regidor tendría que fi scalizar, ha mermado, con ello, su función fi scalizadora, puesto que no podía fi scalizar estos documentos con la objetividad que corresponde a su cargo edil, de modo que ha incurrido en la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM. Por tanto, corresponde estimar el presente recurso de apelación, revocar la resolución venida en grado, y declarar la vacancia en el cargo de dicha autoridad edil. Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Pedro Gonzalo Chávarry