Norma Legal Oficial del día 17 de noviembre del año 2015 (17/11/2015)

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TEXTO DE LA PÁGINA 56

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NORMAS LEGALES

Martes 17 de noviembre de 2015 /

El Peruano

Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial de Luya. ii) Si Carmen Montenegro Clavo ejerció injerencia en la contratación de su primo hermano Gregorio Rosas Montenegro para que preste servicios como asistente de la GOS. iii) Si Carmen Montenegro Clavo ejerció funciones ejecutivas o administrativas al emitir los Memorando N° 017-2015-GRAMAZONAS/DREA/DUGEL-L/A.PER y N° 052-2015-GRAMAZONAS/DREA/DUGEL-L/A.PER, que disponen la posesión del cargo de Gildemeister Tello de la Cruz como profesor de Taller de Computación de la I.E.P. 18115 del distrito de Camporredondo, y de Sugey Canales Campojo como personal de servicio II de la I.E.I. 205 del distrito de Ocallí. CONSIDERANDOS Sobre la causal de vacancia por nepotismo 1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento). 2. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona. Cabe precisar que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente; de ahí que, por ejemplo, haya establecido que las relaciones de compadrazgo no constituyen relaciones de parentesco (Resolución N° 615-2012-JNE), así como tampoco la mera existencia de un hijo entre dos personas (Resolución N° 693-2011-JNE), por lo que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar el parentesco es la partida de nacimiento y/o matrimonio, según corresponda (Resolución N° 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato civil o laboral, siendo este último el más común. Para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-JNE, N° 801-2012-JNE, N° 11462012-JNE y N° 1148-2012-JNE). 5. Sobre el ejercicio de injerencia en la contratación de un pariente, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes (Resolución N° 137-2010-JNE). Así, dicha injerencia se presentaría en el caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos: i) por realizar acciones concretas que evidencien una influencia sobre el alcalde

o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación; y ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecida por el inciso 4 del artículo 10 de la LOM. Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 6. La causal de vacancia que se invoca en contra del regidor Carmen Montenegro Clavo es la prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, que sanciona el ejercicio de funciones o cargos administrativos y ejecutivos por parte de los regidores. 7. El dispositivo normativo en cuestión establece lo siguiente: Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor. 8. En el desarrollo de su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que la citada disposición responde a que, "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley [la LOM], el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar" (Resolución N° 241-2009-JNE, fundamento 3). 9. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines. 10. Este órgano colegiado considera que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor. Análisis del caso concreto a) Respecto de la causal de nepotismo imputada al regidor Manuel Torrejón Gómez Acreditación de la relación de parentesco 11. Se imputa a la citada autoridad que ejerció injerencia en la contratación de su sobrina Adith Madeleyne López Gómez, para que ocupe el cargo de gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial de Luya durante el presente periodo municipal. 12. Al respecto, con las partidas de nacimiento de Adith Madeleyne López Gómez (fojas 21), de Julia Magnolia Gómez Torrejón (fojas 22), de Juana Torrejón Ramos (fojas 23), de Manuel Torrejón Gómez (fojas 24) y de Miguel Ángel Torrejón Ramos (fojas 25), se encuentra acreditado que el regidor cuestionado es pariente en quinto grado de consanguinidad (tío-sobrina) con Adith Madeleyne López Gómez, cuya progenitora, Julia Magnolia Gómez Torrejón, es prima hermana de la autoridad edil y estos, a su vez, son hijos de los hermanos Miguel Ángel y Juana Torrejón Ramos, respectivamente, conforme se aprecia del árbol genealógico que se detalla a continuación: