Norma Legal Oficial del día 28 de agosto del año 2018 (28/08/2018)
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NORMAS LEGALES
Martes 28 de agosto de 2018 /
El Peruano
objete indebidamente la consulta de portabilidad; por lo que cesará cuando se deje de cometer la infracción. En este sentido, ENTEL sí cumplió con cesar la conducta infractora, al realizar el pase a producción que corrigió las fallas en sus sistemas. Sin embargo, no existe voluntariedad en el cese de la conducta infractora por parte de ENTEL, toda vez que el 23 de mayo de 2017, la GSF notificó a la empresa operadora la comunicación preventiva que la exhortaba a adoptar las acciones correspondientes para que objete la consulta previa del procedimiento de portabilidad, siempre que la deuda sea exigible respecto del último recibo emitido. Por ello, al no presentarse el elemento de voluntariedad, no es posible aplicar el eximente de responsabilidad respecto de esta infracción, por lo que carece de objeto analizar los demás criterios que exige la norma para que opere la subsanación. Sobre la infracción tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, no se advierte requerimiento previo alguno que exija a ENTEL adoptar acciones para adecuar su comportamiento conforme la norma vigente; por lo que -en este caso- el pase a producción de sus sistemas con la finalidad de no continuar objetando indebidamente las solicitudes de portabilidad, sí califica como una conducta voluntaria. Asimismo, con relación al cese de la conducta infractora, se debe tener en cuenta que el tipo infractor del artículo 22 del Reglamento de Portabilidad proscribe que la empresa operadora objete indebidamente la solicitud de portabilidad; en este sentido, la conducta cesa cuando se deja de cometer la infracción. Entonces, del análisis de los hechos, la GSF, en su Informe N° 00037-GSF/2018 e Informe N° 00001-GSF/SSDU/2018, concluye que la empresa operadora cumplió con la Resolución de Medida Cautelar N° 00133-2017-GSF/OSIPTEL; cesando así la conducta infractora. Respecto a la oportunidad en la que se concretó el cese, si bien en el expediente no obra documento de fecha cierta que acredite que el pase a producción se realizó el 8 de septiembre de 2017, es decir antes del inicio del PAS; en aplicación del Principio de Presunción de Veracidad y de acuerdo a lo señalado por la GSF en el Informe Final de Instrucción, corresponde establecer que el cese de la conducta infractora se produjo con anterioridad al inicio del mencionado PAS y la notificación de la medida cautelar. De este modo, a diferencia de lo argumentado por la Gerencia General, este Colegiado considera que la conducta infractora sí cesó. No obstante, esta apreciación distinta no es causal para declarar la nulidad de la resolución recurrida, de acuerdo al numeral 6.3 del artículo 6 del TUO de la LPAG4. Por otro lado, respecto a la reversión de efectos, cabe señalar que, el derecho de los abonados de acceder a la portabilidad numérica, implica que la solicitud se realice sin inconveniente alguno en la oportunidad en la que se requiere, teniendo en cuenta que el mercado de las telecomunicaciones es variable; por lo que el operador cedente, necesariamente, debe dar una respuesta adecuada en la ocasión en que los abonados así lo soliciten. Por lo tanto, no es posible revertir los efectos de la objeción indebida de las 2,057 solicitudes de portabilidad; en vista que se privó ilegalmente a los usuarios de ejercer su derecho a cambiar de operador, en la oportunidad deseada por estos. Por lo expuesto, se debe señalar que, en el presente caso, no corresponde la aplicación de la causal eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, por las infracciones tipificadas en el numeral 23 y 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad. 4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Culpabilidad En lo que respecta al dolo o intencionalidad de la conducta, cabe señalar que su ausencia no constituye argumento suficiente para que se concluya que ENTEL no es responsable de las infracciones tipificadas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad; toda vez que, para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad.
Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva, la conducta infractora es sancionable también por culpa; es necesario analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible. De esta manera, se entiende que dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento; máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado. Sobre el particular, cabe precisar que la responsabilidad de mantener un mecanismo adecuado, que le permita diagnosticar que las consultas o solicitudes de portabilidad no sean objetadas indebidamente cuando la fecha de vencimiento de la deuda sea posterior a la consulta o en el día del vencimiento, se encuentra a cargo de la empresa operadora. En ese sentido, ENTEL no ha acreditado que la objeción indebida en la consulta o solicitud de portabilidad, obedezca a un caso fortuito o fuerza mayor. Siendo así, demuestra no haber sido diligente en mantener un sistema de consulta de portabilidad, más aún conociendo que estaban en la capacidad de cumplir con la optimización de su sistema respecto de la obligación establecida, como lo hizo a partir de septiembre de 2017. Sobre el particular, este Consejo Directivo, en la Resolución N° 030-2014-CD/ OSIPTEL, ha establecido que constituye responsabilidad de las empresas operadoras mantener sistemas idóneos para procesar y atender los requerimientos de los abonados y usuarios5. Por lo expuesto, toda vez que ENTEL no adoptó una conducta diligente para adecuar sus sistemas, acorde a lo exigido por la norma, se configura la responsabilidad subjetiva. En consecuencia, en la resolución de Primera Instancia no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad. 4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad En el presente PAS, las sanciones impuestas a ENTEL tienen como fin disuadir a la empresa operadora con la finalidad de que en adelante sea más cautelosa en el cumplimiento del marco normativo exigido; asimismo, dichas multas tienen una finalidad represiva, en tanto las conductas infractoras privaron sin justificación alguna a los usuarios de la posibilidad de ejercer su derecho a portar. Es decir, a consultar o cambiar de empresa operadora manteniendo su número, en el momento solicitado. Adicionalmente, se advierte que la Primera Instancia estableció los montos de las multas en 1 UIT para la infracción tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de portabilidad (leve), y 135 UIT para la infracción tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del mencionado reglamento (muy grave). Como se puede apreciar, se satisface el Principio de Razonabilidad, porque la multa por la infracción leve está apenas sobre límite mínimo que corresponde a una infracción de dicha calificación (0,5 UIT); mientras que,
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Artículo 6.- Motivación del acto administrativo 6.3 (...) No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado. (Subrayado agregado) "Por consiguiente, resulta razonable exigir que los sistemas informáticos de las empresas operadoras, que tienen a su cargo el almacenamiento y procesamiento de solicitudes de abonados, sean los idóneos para el tipo de esquema operacional al que están destinados. Así, se observa que TELEFÓNICA no fue diligente al implementar un sistema informático acorde con las exigencias de sus abonados considerando que era totalmente previsible el tipo de datos que debían procesar."