Norma Legal Oficial del día 28 de agosto del año 2018 (28/08/2018)
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TEXTO DE LA PÁGINA 27
El Peruano / Martes 28 de agosto de 2018
NORMAS LEGALES
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en el caso de la infracción muy grave, la multa se fijó en el límite mínimo previsto (151 UIT), siendo la sanción impuesta aún menor por la aplicación de un descuento. Esto es, se sancionó de conformidad con el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336; teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246° del TUO de la LPAG. Sin embargo, luego de analizar los factores atenuantes de responsabilidad establecidos en el artículo 18° del RFIS, se determina que, además del factor atenuante considerado por la Gerencia General (implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora), también corresponde aplicar aquel referido al cese de los actos que constituyan infracción administrativa. Por lo tanto, se dispone la aplicación de una reducción adicional de 10% a las multas impuestas. Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que en el análisis de la Primera Instancia sí se aplicó el Principio de Razonabilidad. 4.4. Sobre la indebida motivación de la graduación de la sanción Al respecto, este Consejo Directivo considera que la Resolución de Gerencia General N° 125-2018-GG/ OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Así, en relación al beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción sobre las consultas de portabilidad, es importante señalar que, efectivamente, sí existió un costo evitado en la falta de implementación de un adecuado sistema de portabilidad y capacitación de personal, que permita que las consultas y solicitudes de portabilidad se realicen tomando en cuenta el correcto significado de deuda exigible. En cuanto a la solicitud de portabilidad, además de lo anterior, se consideran los ingresos recibidos por no haber permitido la portabilidad de 2,054 abonados. Por otro lado, en lo que respecta al perjuicio económico, la Primera Instancia considera que éste reside en la afectación no justificada generada a los 3,657 abonados que consultaron entre el 27 de mayo al 27 agosto de 2017 y los 2,057 abonados que solicitaron la portabilidad entre el 1 de enero al 27 de agosto de 2017; peticiones que fueron objetadas indebidamente y que demuestran que ENTEL no cumplió con adecuar sus sistemas internos, a lo exigido en el marco normativo. Por lo tanto, si bien no es posible cuantificar el perjuicio económico causado -porque cada abonado responde a una situación distinta frente a la cual la consulta o solicitud objetada indebidamente pudo afectarlo-; no se puede afirmar que la Gerencia General dejó de analizar en qué consiste dicho perjuicio. En efecto, la privación indebida del derecho a portar, además de representar un beneficio irregular para la empresa cedente en tanto continuará percibiendo ingresos de aquel usuario cuya intención era migrar hacia otro operador; también ocasiona afectación para el usuario, la cual puede ser analizada desde diversas aristas. Una de ellas es el perjuicio económico, que se produce, por ejemplo, cuando un usuario desea portar su número telefónico hacia otro operador que, cobrando lo mismo o menos, ofrece más o iguales atributos, respectivamente. El supuesto descrito no es desconocido para ningún operador móvil, pues se trata de una situación cotidiana en un mercado cuya dinámica competitiva en promociones es intensa. Sin embargo, el expediente de supervisión no aporta mayores elementos que permitan determinar dicho perjuicio económico a los usuarios, que de quedar acreditado habría conllevado -seguramente- a imponer sanciones de mayor cuantía a ENTEL; considerando la trascendencia del derecho a la portabilidad y la gravedad de imponer restricciones ilegítimas a su libre ejercicio. No obstante lo señalado, tal y como se ha concluido precedentemente, ENTEL habría cesado su conducta respecto de las infracciones tipificadas en los numerales 23 y 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad; lo
cual constituye un atenuante de responsabilidad adicional al determinado por la Gerencia General. Por consiguiente, al aplicarse el descuento adicional de 10%, corresponde modificar las multas impuestas de 135 y 1 UIT por 120.8 y 0.96 UIT, respectivamente. Por lo tanto, es innegable que se explicó que existe un perjuicio en el patrimonio de los abonados, y entre los aspectos de derecho, la exigencia de la norma de contar con un sistema que permita objetar la consulta o solicitud cuando se presente deuda exigible. En consecuencia, la resolución recurrida se encuentra debidamente motivada, por lo que deben desestimarse los argumentos de la empresa operadora en este extremo. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, debe disponerse la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 203-GAL/2018 del 10 de agosto de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 679. SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 125-2018-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia: (i) Modificar la multa impuesta de una (1) UIT por una multa de cero punto noventa y seis (0.96) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija. (ii) Modificar la multa impuesta de ciento treinta y cinco (135) UIT por una multa de ciento veinte punto ocho (120.8) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija. Artículo 2°.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General N° 125-2018-GG/ OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 3°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe N° 203-GAL/2018, a la empresa Entel Perú S.A. (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe N° 203-GAL/2018 y la Resolución Nº 125-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese. RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ Presidente del Consejo Directivo 1684283-1