TEXTO PAGINA: 90
90 NORMAS LEGALES Sábado 24 de febrero de 2018 / El Peruano N° 30372, de 2016 y Nº 30518, de 2017, en las cuales se establece la posibilidad de contratar bajo la modalidad de locación de servicios con personas naturales, siempre que se cumplan ciertas condiciones. La contratación de personal bajo la modalidad de locación de servicios se realiza conforme las normas del Código Civil, es decir, a diferencia de la relación laboral, el locador desarrollará sus labores sin estar subordinado y conforme el artículo 1766 del Código Civil, debe prestar personalmente el servicio, salvo que, bajo su propia dirección y responsabilidad, se ayude de auxiliares y sustitutos, sin embargo, el vínculo se genera con dicha persona en calidad de locador de servicios y en ese sentido, puede ser favorecido con un contrato en el cual haya existido injerencia directa o indirecta por parte de algún funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de con fi anza, por lo que no establecer la posibilidad de existencia de nepotismo en este tipo de actos, no responde al espíritu de la modi fi catoria propuesta en el año 2014. 14. Por lo tanto, a partir de la vigencia de la Ley N° 30294, que modi fi có la Ley N° 26771, el nepotismo no solo se aplica a relaciones laborales o relaciones civiles desnaturalizadas en una relación laboral, sino que también alcanza por mandato expreso de la norma y porque ese fue el propósito de la inclusión del último párrafo, las relaciones de carácter civil. 15. De ese mismo criterio es la Autoridad Nacional del Servicio Civil, que, en el Informe Técnico N 306-2015-SERVIR/GPGSC, de fecha 11 de mayo de 2015 ha establecido que: “La prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso a la Administración Pública […] en cualquiera de sus regímenes laborales , sean los de tipo general como el de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728), régimen de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo N° 1057), en las carreras especiales (profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, magistrados, fi scales, diplomáticos, etc) así como en la suscripción de contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares”; es decir, la prohibición se aplica para personas comprendidas en un régimen laboral y para los contratos civiles. 16. En cuanto a los criterios del Jurado Nacional de elecciones, especialmente las Resoluciones N° 804- 2013-JNE y N° 240-2014-JNE, las cuales han servido de base para ulteriores pronunciamientos en los cuales se ha considerado el criterio de la relación materialmente laboral para con fi gurar nepotismo, se veri fi ca que son de fecha anterior a la reforma de la Ley de Nepotismo. En el caso de la Resolución N° 804-2013-JNE es del 22 de agosto de 2013 y la resolución N° 240-2014-JNE es del 25 de marzo de 2014; por su parte, la inclusión de los contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares como supuestos en los cuales también se produce nepotismo es del 28 de diciembre de 2014, ello explicaría por qué el JNE en su momento estableció que se debería acreditar una relación materialmente laboral, sin embargo, tal criterio no puede mantenerse, dado que no se condice con la norma actual y porque la normativa nacional permite contratación de personal en las municipalidades, no solo bajo regímenes laborales (régimen de la actividad privada, régimen laboral público), sino también mediante contratos civiles, algunos de los cuales constituyen en la práctica relaciones laborales subrepticias por aplicación del principio de primacía de la realidad, sin embargo, en otros casos se trata de verdaderos contratos civiles (locación de servicios, consultorías, etc.), sin que los mismos se desnaturalicen. 17. En función de los fundamentos expuestos, a partir del presente caso, los suscritos consideran que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos; i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales ; iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros a fi nes que no se han desnaturalizado. 18. Es importante precisar que, en algunos pronunciamientos previos se ha compartido el criterio, según el cual para acreditar nepotismo, se debe con fi gurar una relación materialmente laboral; sin embargo, el cambio que se produce a partir del presente caso y para casos futuros se justi fi ca por las razones expuestas precedentemente. Se trata de un cambio necesario por cuanto permite comprender mayores supuestos de hecho que los que se consideran actualmente y, de ese modo, optimizar el trato igualitario que debe haber entre las personas que tienen la aspiración de contratar con las municipalidades, evitando la preferencia de algunos por sus vínculos parentales con un funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de con fi anza. 19. Una vez realizadas las precisiones previas corresponde resolver el caso concreto. Uno de los supuestos en los que se incurre en nepotismo son los casos de relaciones contractuales civiles que se han desnaturalizado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 4055-2013 - La Libertad, ha establecido que el principio de primacía de la realidad: “[…] Constituye un elemento implícito de nuestro ordenamiento constitucional, delimita que el juez en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad pues el contrato de trabajo constituye un contrato real, esto se tipi fi ca por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación” y si en aplicación de dicho principio “se comprueba que en la ejecución del contrato de locación de servicios se ha desarrollado concurriendo los elementos esenciales del contrato de trabajo, como la prestación personal, remuneración y subordinación, debe concluirse por la naturaleza laboral de la relación”. 20. En el presente caso, se veri fi ca que Consuelo Rodríguez Vargas ha prestado servicios a la Municipalidad Provincial de Urubamba, durante el 2015, 2016 y 2017, conforme el siguiente detalle: Orden de servicioRemuneración en solesServicio prestadoVigencia de servicioComprobante de pagoRecibo por honorarios N° 1045 De fecha 2-7-15 (fojas vuelta de 167)2800.00 Avisos radialesDe marzo a junio de 2015N° 2361 (fojas 168)N° E001-2 (fojas 169) N° 1071 De fecha 6-7-15 (fojas 179)1800.00 Avisos radialesDe julio a setiembre de 2015N° 3591 (fojas 181)N° E001-3 (fojas 180) N° 1497 De fecha 30- 10-15 (fojas 186)1200.00 Avisos radialesOctubre y noviembre de 2015N° 4169 (fojas 188)N° E001-4 (fojas 187) N° 1952 De fecha 29- 12-15 (fojas 193)600.00 Avisos radialesDiciembre de 2015N° 4970 (fojas 195)N° E001-5 (fojas 194) N° 183 De fecha 25-2-16 (fojas 198)800.00 Avisos radialesFebrero de 2016N° 500 (fojas 200)N° E001-6 (fojas 199) N° 536 De fecha 2-5-16 (fojas 203)800.00 Avisos radialesMarzo de 2016 N° 1321 (fojas 205)N° E001-7 (fojas 204) N° 538 De fecha 2-5-16 (fojas 209)800.00 Avisos radialesAbril de 2016 N° 1322 (fojas 211)N° E001-8 (fojas 210) N° 681 De fecha 31-5-16 (fojas 215)800.00 Avisos radialesMayo de 2016 N° 1863 (fojas 217)N° E001-9 (fojas 216) N° 833 De fecha 28-5-16 (fojas 220)800.00 Avisos radialesJunio de 2016 N° 2718 (fojas 221) N° 878 De fecha 5-7-16 (fojas 224)800.00 Avisos radialesN° 2939 (fojas vuelta 224)N° E001-11 (fojas 225) N° 1340 De fecha 20-9-16 (fojas 230)600.00 Avisos radialesDe julio a setiembre de 2016N° 3864 (fojas vuelta 230)N° E001-13 (fojas 233) N° 1056 De fecha 2-8-16 (fojas 238)800.00 Avisos radialesAgosto de 2016 N° 3551 (fojas vuelta 238)N° E001-12 (fojas 237) N° 1241 De fecha 1-9-16 (fojas 244)800.00 Avisos radialesSetiembre de 2016N° 3961 (fojas vuelta 244)N° E001-14 (fojas vuelta 246)