Norma Legal Oficial del día 24 de febrero del año 2018 (24/02/2018)

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TEXTO DE LA PÁGINA 90

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NORMAS LEGALES

Sábado 24 de febrero de 2018 /

El Peruano

N° 30372, de 2016 y Nº 30518, de 2017, en las cuales se establece la posibilidad de contratar bajo la modalidad de locación de servicios con personas naturales, siempre que se cumplan ciertas condiciones. La contratación de personal bajo la modalidad de locación de servicios se realiza conforme las normas del Código Civil, es decir, a diferencia de la relación laboral, el locador desarrollará sus labores sin estar subordinado y conforme el artículo 1766 del Código Civil, debe prestar personalmente el servicio, salvo que, bajo su propia dirección y responsabilidad, se ayude de auxiliares y sustitutos, sin embargo, el vínculo se genera con dicha persona en calidad de locador de servicios y en ese sentido, puede ser favorecido con un contrato en el cual haya existido injerencia directa o indirecta por parte de algún funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de confianza, por lo que no establecer la posibilidad de existencia de nepotismo en este tipo de actos, no responde al espíritu de la modificatoria propuesta en el año 2014. 14. Por lo tanto, a partir de la vigencia de la Ley N° 30294, que modificó la Ley N° 26771, el nepotismo no solo se aplica a relaciones laborales o relaciones civiles desnaturalizadas en una relación laboral, sino que también alcanza por mandato expreso de la norma y porque ese fue el propósito de la inclusión del último párrafo, las relaciones de carácter civil. 15. De ese mismo criterio es la Autoridad Nacional del Servicio Civil, que, en el Informe Técnico N 306-2015-SERVIR/GPGSC, de fecha 11 de mayo de 2015 ha establecido que: "La prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso a la Administración Pública [...] en cualquiera de sus regímenes laborales, sean los de tipo general como el de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728), régimen de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo N° 1057), en las carreras especiales (profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, magistrados, fiscales, diplomáticos, etc) así como en la suscripción de contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares"; es decir, la prohibición se aplica para personas comprendidas en un régimen laboral y para los contratos civiles. 16. En cuanto a los criterios del Jurado Nacional de elecciones, especialmente las Resoluciones N° 8042013-JNE y N° 240-2014-JNE, las cuales han servido de base para ulteriores pronunciamientos en los cuales se ha considerado el criterio de la relación materialmente laboral para configurar nepotismo, se verifica que son de fecha anterior a la reforma de la Ley de Nepotismo. En el caso de la Resolución N° 804-2013-JNE es del 22 de agosto de 2013 y la resolución N° 240-2014-JNE es del 25 de marzo de 2014; por su parte, la inclusión de los contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares como supuestos en los cuales también se produce nepotismo es del 28 de diciembre de 2014, ello explicaría por qué el JNE en su momento estableció que se debería acreditar una relación materialmente laboral, sin embargo, tal criterio no puede mantenerse, dado que no se condice con la norma actual y porque la normativa nacional permite contratación de personal en las municipalidades, no solo bajo regímenes laborales (régimen de la actividad privada, régimen laboral público), sino también mediante contratos civiles, algunos de los cuales constituyen en la práctica relaciones laborales subrepticias por aplicación del principio de primacía de la realidad, sin embargo, en otros casos se trata de verdaderos contratos civiles (locación de servicios, consultorías, etc.), sin que los mismos se desnaturalicen. 17. En función de los fundamentos expuestos, a partir del presente caso, los suscritos consideran que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos; i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales; iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado. 18. Es importante precisar que, en algunos pronunciamientos previos se ha compartido el criterio, según el cual para acreditar nepotismo, se debe configurar

una relación materialmente laboral; sin embargo, el cambio que se produce a partir del presente caso y para casos futuros se justifica por las razones expuestas precedentemente. Se trata de un cambio necesario por cuanto permite comprender mayores supuestos de hecho que los que se consideran actualmente y, de ese modo, optimizar el trato igualitario que debe haber entre las personas que tienen la aspiración de contratar con las municipalidades, evitando la preferencia de algunos por sus vínculos parentales con un funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de confianza. 19. Una vez realizadas las precisiones previas corresponde resolver el caso concreto. Uno de los supuestos en los que se incurre en nepotismo son los casos de relaciones contractuales civiles que se han desnaturalizado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 4055-2013 - La Libertad, ha establecido que el principio de primacía de la realidad: "[...] Constituye un elemento implícito de nuestro ordenamiento constitucional, delimita que el juez en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad pues el contrato de trabajo constituye un contrato real, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación" y si en aplicación de dicho principio "se comprueba que en la ejecución del contrato de locación de servicios se ha desarrollado concurriendo los elementos esenciales del contrato de trabajo, como la prestación personal, remuneración y subordinación, debe concluirse por la naturaleza laboral de la relación". 20. En el presente caso, se verifica que Consuelo Rodríguez Vargas ha prestado servicios a la Municipalidad Provincial de Urubamba, durante el 2015, 2016 y 2017, conforme el siguiente detalle:
Orden de servicio N° 1045 De fecha 2-7-15 (fojas vuelta de 167) N° 1071 De fecha 6-7-15 (fojas 179) N° 1497 De fecha 3010-15 (fojas 186) N° 1952 De fecha 2912-15 (fojas 193) N° 183 De fecha 25-2-16 (fojas 198) N° 536 De fecha 2-5-16 (fojas 203) N° 538 De fecha 2-5-16 (fojas 209) N° 681 De fecha 31-5-16 (fojas 215) N° 833 De fecha 28-5-16 (fojas 220) N° 878 De fecha 5-7-16 (fojas 224) N° 1340 De fecha 20-9-16 (fojas 230) N° 1056 De fecha 2-8-16 (fojas 238) N° 1241 De fecha 1-9-16 (fojas 244) Remuneración Servicio en soles prestado 2800.00 Avisos radiales Vigencia de servicio De marzo a junio de 2015 Comprobante Recibo por de pago honorarios N° 2361 (fojas 168) N° E001-2 (fojas 169)

1800.00

Avisos radiales Avisos radiales

De julio a setiembre de 2015 Octubre y noviembre de 2015 Diciembre de 2015

N° 3591 (fojas 181) N° 4169 (fojas 188)

N° E001-3 (fojas 180) N° E001-4 (fojas 187)

1200.00

600.00

Avisos radiales

N° 4970 (fojas 195)

N° E001-5 (fojas 194)

800.00

Avisos radiales

Febrero de 2016

N° 500 (fojas 200) N° 1321 (fojas 205) N° 1322 (fojas 211) N° 1863 (fojas 217) N° 2718 (fojas 221) N° 2939 (fojas vuelta 224)

N° E001-6 (fojas 199) N° E001-7 (fojas 204) N° E001-8 (fojas 210) N° E001-9 (fojas 216)

800.00

Avisos Marzo de 2016 radiales Avisos radiales Avisos radiales Avisos radiales Avisos radiales Avisos radiales De julio a setiembre de 2016 Abril de 2016

800.00

800.00

Mayo de 2016

800.00

Junio de 2016

800.00

N° E001-11 (fojas 225) N° E001-13 (fojas 233) N° E001-12 (fojas 237) N° E001-14 (fojas vuelta 246)

600.00

N° 3864 (fojas vuelta 230)

800.00

Avisos Agosto de 2016 N° 3551 radiales (fojas vuelta 238) Avisos radiales Setiembre de 2016 N° 3961 (fojas vuelta 244)

800.00