Norma Legal Oficial del día 24 de febrero del año 2018 (24/02/2018)
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TEXTO DE LA PÁGINA 89
El Peruano / Sábado 24 de febrero de 2018
NORMAS LEGALES
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relación consanguínea de tercer grado entre el citado regidor con Consuelo Rodríguez Vargas, ello porque Mario Rodriguez y Rosalía Vargas (abuelos del regidor), están registrados en las partidas de nacimientos de Juana Griselda Rodríguez Vargas (madre del regidor) y Consuelo Rodríguez Vargas (tía del regidor), como sus progenitores; por lo tanto, se ha acreditado la existencia del primer elemento de la causal de nepotismo. Segundo elemento: que el pariente haya sido nombrado o contratado por la Municipalidad 4. El Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución N° 804-2013-JNE, de fecha 22 de agosto de 2013, estableció lo siguiente: De acuerdo al esquema expuesto en el segundo considerando de la presente resolución, en cuanto al segundo elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por nepotismo, cuando se imputa la existencia de una relación laboral, este órgano colegiado considera que dicha relación se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: a) La prestación personal del servicio, que está referida a que el servicio, para ser de naturaleza laboral, debe prestarse en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. b) La subordinación frente al empleador, es aquella situación en la cual el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar las labores (poder reglamentario), dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (poder de dirección), y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador (poder sancionador). c) La remuneración, es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador por sus servicios, debiendo entenderse que ella consta en el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que sea de su libre disposición. Siendo ello así, entonces, no basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a la entidad edil para que estemos frente a una relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisitos principales los elementos antes citados en forma concurrente, debiendo ser aplicables dichos criterios también a las relaciones contractuales civiles, en virtud del principio de primacía de la realidad, a fin de determinar la naturaleza del vínculo contractual (civil o laboral) que existió entre las partes. 5. En la Resolución N° 240-2014-JNE, del 25 de marzo de 2014, se estableció lo siguiente: "La causal de nepotismo se encuentra dirigida a sancionar la suscripción, por parte de la municipalidad, de contratos de naturaleza materialmente laboral con los parientes del alcalde o regidores, independientemente de su denominación [...]". 6. A partir de ello, se ha concluido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres elementos de la relación laboral, esto es: i) prestación personal del servicio; ii) subordinación del trabajador con respecto al empleador y; iii) remuneración. Dicha línea jurisprudencial se ha mantenido en las resoluciones N° 1280-2016-JNE, del 22 de diciembre de 2016; 514-2017JNE, del 29 de noviembre de 2017, entre otros casos. 7. Conforme a tales criterios, para que se configure el nepotismo, la relación entre el trabajador y la entidad municipal debería ser una laboral (por ejemplo, un contrato bajo el régimen del D.Leg. N° 1057, etc.), y si se trata de una relación civil (por ejemplo, una locación de servicios), tendría que tratarse de una relación que, por aplicación del principio de primacía de la realidad, se ha desnaturalizado y se ha convertido en una relación laboral; por lo que cabe preguntarse lo siguiente: ¿Qué otro tipo de relación contractual que no sea materialmente laboral, configura nepotismo? 8. El 28 de diciembre de 2014, se publicó la Ley N° 30294, que modificó la Ley de Nepotismo N° 26771. Dicha modificatoria incluyó el siguiente párrafo:
"Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar". 9. Dicha inclusión tuvo su origen en el Proyecto de Ley N° 3830/2014, presentado por la Contraloría General de la República, que fue uno de los cinco proyectos que se presentaron sobre la materia y que dio origen a la fórmula legal actual. En el citado proyecto se establecía lo siguiente: "Extiéndase la prohibición a todas las modalidades contractuales suscritas por el Estado, independientemente de la cuantía o régimen legal de contratación". 10. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley1, respecto de dicho párrafo, se argumentó lo siguiente: "Las entidades estatales bajo el marco de las contrataciones públicas, resultan competentes para poder suscribir contratos de locación de servicios o emitir órdenes de servicio con el objeto de abastecerse de servicios de carácter eventual y no subordinado. No obstante ello, la práctica operativa de la gestión administrativa en el sector público, podría desnaturalizar las condiciones que deben observar dichas órdenes de servicio y, a su turno, proveerse de servicios de tipo permanente y subordinado. Bajo dicho escenario, tenemos una alta probabilidad que mediante las órdenes de servicio, contratos de locación de servicios y/o contratos de consultorías, entre otros, se pueda estar desarrollando de manera subrepticia una verdadera relación laboral, bajo la condición agravante de que dicha figura permite la contratación del cónyuge o el pariente en cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad del funcionario de dirección o personal con facultad de nombramiento y contratación de personal. "[...]" La fórmula legal propuesta pretende que las prohibiciones de nepotismo reguladas por la ley N° 26771, comprendan todas las modalidades contractuales suscritas por el Estado, como por ejemplo, contratos por consultorías, entre otros, al margen del monto objeto de contratación así como el marco legal sobre el cual se pretenda contratar. La iniciativa legislativa busca que las prohibiciones de nepotismo no solo alcancen a los contratos de naturaleza laboral suscritos por el Estado, sino también a todos los tipos de contratos suscritos por este y que puedan tener incluso naturaleza civil, o reguladas por normativa especial como la Ley de Contrataciones del Estado". 11. La fórmula legal que se adoptó en la Ley N° 30294, si bien no recoge textualmente la propuesta de la Contraloría General de la República, sin embargo, estableció que la prohibición debe extenderse a la suscripción de contratos de locación de servicios, consultorías y, otros similares, es decir, se trata de supuestos que estaban incluidos en la formula amplia propuesta por dicha entidad. 12. Tal como se aprecia en la exposición de motivos, la propuesta de la Contraloría General de la República no solo incluía las relaciones laborales ya sea formales o subrepticias, sino también a otros tipos de contratos de carácter civil, como es el caso de la locación de servicios, prevista en el artículo 1764 del Código Civil, y la modificatoria acogió tal preocupación. Por lo tanto, una interpretación histórica de la disposición permite apreciar los motivos y razones que, en su momento condujeron a la propuesta, en la cual se incluyen no solo las relaciones de carácter laboral, sino también los de carácter civil, como la locación de servicios, consultorías y, otros similares. 13. Igualmente, conforme se observa el objetivo de la norma modificada al prohibir el nepotismo en las relaciones de carácter laboral y civil, una interpretación finalista también conduce a entender que dicho acto debe extenderse a estas últimas, por cuanto, la normativa nacional permite que se contrate personal en las entidades públicas, por ejemplo, bajo la modalidad de locación de servicios, siempre que cumplan la condición que dicha labor se desarrolle de manera no subordinada y bajo responsabilidad del titular, tal es el caso de la sexta disposición complementaria final del Decreto Supremo N° 040-2014, Reglamento de la Ley N° 30057. Otros ejemplos de ello son las leyes de presupuesto N° 30281, de 2015,