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28 NORMAS LEGALES Jueves 23 de julio de 2020 / El Peruano empresa operadora incumplió con el valor objetivo ≤ 3% en el departamento de Loreto en el segundo trimestre del año 2018, conforme se detalla a continuación: Cuadro Nº 1: Detalle del incumplimiento imputado a VIETTEL Indicador Año Departamento Abril Mayo Junio Promedio trimestral TINE 2018 Loreto 24.77 % 7.71 % 27.36 % 19.95 % Fuente: Tabla Nº 4 del Informe de Supervisión Sobre el particular, esta Instancia se remite íntegramente al análisis formulado por la Primera Instancia Administrativa plasmado en el Informe Nº 0065-PIA/2020, cuyas principales conclusiones son las siguientes: 1. Análisis de Descargos1.1. Sobre los eventos de caso fortuito ocurridos en el departamento de Loreto en el segundo trimestre de 2018 Sobre el particular, de acuerdo a lo establecido en el numeral 5.1 del artículo 5º del REGLAMENTO, el indicador TINE está de fi nido como la relación, en porcentaje, de la cantidad de Intentos No Establecidos sobre el Total de Intentos. Este indicador se evalúa considerando todos los intentos de llamadas que se originan en la red de la empresa operadora, así como los que ingresan a ésta a través de los puntos de interconexión. Así, a través del indicador TINE, se conoce el número de intentos de llamadas no establecidas por causas no atribuibles al usuario, y con su cumplimiento se busca establecer un nivel mínimo de calidad del servicio ofrecido que permita su accesibilidad, determinando la capacidad de la red de las empresas operadoras para establecer llamadas. En esa línea, de acuerdo al numeral 1 del Anexo Nº 6 del REGLAMENTO, exigir el cumplimiento del indicador TINE tiene por objetivo impulsar la mejora sostenida de los servicios y, sobre todo, permitir su accesibilidad. Ahora bien, dentro de la metodología descrita en el referido Anexo, se precisa que los periodos afectados por eventos de caso fortuito y/o fuerza mayor serán excluidos del resultado del análisis, siempre que sean debidamente acreditados: “5.1 A efectos de veri fi car el cumplimiento del indicador, se considerarán como “estaciones base observadas” a las estaciones base, en cada departamento, cuyos valores de TINE sean mayores al 5% durante al menos siete (7) días al mes (consecutivos o no) a la misma hora. El periodo de evaluación será entre las 06:00 y 23:59 horas, sin embargo se deberá reportar las 24 horas de información. Se excluirá del resultado del análisis, los periodos afectados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor en las estaciones base, debidamente acreditadas .” (Resaltado y subrayado agregado). En ese contexto, corresponde tener en cuenta el pronunciamiento efectuado por Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 145-2019-CD/OSIPTEL 1, mediante el cual se precisa lo siguiente: En el presente PAS, VIETTEL a través de sus descargos, señala que los incumplimientos imputados fueron generados debido a la ocurrencia de un caso fortuito relacionado a problemas climatológicos. Sobre el particular, debe destacarse que la mera invocación de un hecho excluyente de responsabilidad no basta para acreditar su ocurrencia, siendo necesario acompañar tal alegación con los medios probatorios sufi cientes que fundamenten la pretensión aducida 2. Así, si bien corresponde a la Administración Pública la carga de la prueba, a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. Ahora bien, es importante señalar que atendiendo a la obligación que tienen a cargo las empresas operadoras, de impulsar la mejora sostenida de los servicios móviles ofrecidos, les corresponde observar un nivel de diligencia tal, que implique evaluar aquellas situaciones que podrían restringir el cumplimiento de dicha obligación, debiendo adoptar las medidas necesarias que eviten que dicho cumplimiento se vea afectado. En virtud a lo expuesto, toda vez que la responsabilidad subjetiva, no solo se encuentra asociada a la intencionalidad o no de la acción u omisión por parte del sujeto, sino también se encuentra vinculada al correcto accionar del individuo, de la diligencia debida para evitar que se produzca determinado hecho; corresponde a la empresa operadora demostrar dicho aspecto; o, en todo caso, la concurrencia de una causa eximente de responsabilidad, lo cual será evaluado a continuación. Al respecto, VIETTEL a fi n de acreditar la existencia de un caso fortuito generado por problemas climatológicos ocurridos en el departamento de Loreto, presenta los siguientes medios probatorios: i) cuatro (4) avisos emitidos por el SENAMHI 3; y, ii) una (1) noticia emitida por Radio TV Oriente del 4 de abril de 2018. En relación a los avisos emitidos por el SENAMHI, cabe indicar que si bien los mismos permiten acreditar la existencia de fenómenos climatológicos, tales como precipitaciones y friaje, en la selva peruana dentro del segundo trimestre de 2018, lo cierto es que VIETTEL no aporta elementos complementarios que permitan concluir que éstos tuvieron un efecto en la red de la empresa operadora. Asimismo, la noticia emitida por Radio TV Oriente, se limita únicamente a reportar que la provincia de Alto Amazonas se encuentra en alerta roja por el incremento del caudal de los ríos Huallaga y Shanusi, debido a lluvias intensas. En esa línea, esta Instancia considera que los referidos medios probatorios, por sí solos, no resultan su fi cientes a efectos de generar convicción, respecto a lo señalado por VIETTEL, sobre la presencia de una causal de eximencia de responsabilidad, como es el caso fortuito. Aunado a ello, resulta importante resaltar que los fenómenos climatológicos alegados por VIETTEL (lluvias) se producen con frecuencia en la zona de la selva peruana, correspondiendo por tanto a la empresa operadora acreditar que actuó con la diligencia debida a través de las medidas adoptadas a efectos de prevenir el impacto en los servicios públicos de telecomunicaciones, tales como la implementación de infraestructura de respaldo para dichos casos; sin embargo, la empresa operadora tampoco ha adjuntado medio probatorio que acredite ello. A mayor abundamiento, es importante señalar que la doctrina 4 ha señalado que las condiciones climáticas normales no pueden constituir fuerza mayor incluso si el demandado ha juzgado equivocadamente la situación. Del mismo modo, es preciso indicar que si bien en algunos de los referidos avisos del SENAMHI presentados por VIETTEL se enfatizó respecto de la mayor magnitud 1 Publicada en la página web institucional del OSIPTEL: https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/res145-2019-cd- osiptel/Res145-2019-CD.pdf 2 ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Thomson Civitas, Navarra, primera edición, 2007, Pág. 398 y 399. 3 Nº 35 de fecha 3 de abril de 2018, Nº 40 de fecha 10 de abril de 2018, Nº 51 de fecha 16 de mayo de 2018, y Nº 57 de fecha 30 de mayo de 2018 4 Myanna F. Dellinger “Re fl exiones Sobre el Concepto de «Fuerza Mayor» en un Mundo de Cambio Climático Antropogénico” Derecho & Sociedad Nº 42