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12 NORMAS LEGALES Miércoles 18 de marzo de 2020 / El Peruano margen de bene fi cio de mercado sobre el ingreso medio del servicio móvil. Asimismo, se considera que estos ingresos han sido obtenidos por la empresa por un lapso de 6 meses (tiempo de permanencia). Sobre ello, esta Gerencia considera que el cálculo del ingreso ilícito corresponde al ingreso neto mensual por las líneas en el mercado de la prestación del servicio móvil 9. Cabe indicar, que contar con información a nivel del mercado se constituye en una métrica sobre la ganancia esperada en el sector y a nivel de cada servicio, aspecto que todo inversionista potencial en el mercado toma como referencia al momento de decidir invertir en un sector respecto a invertir en otro. En ese sentido, considerar un promedio a nivel del mercado es apropiado para cuanti fi car el bene fi cio esperado por una empresa producto de su toma de decisiones. Además de ello, se debe considerar que el valor calculado del bene fi cio ilícito, se ponderó por un ratio que incorpora la probabilidad de detección, la cual re fl eja la difi cultad de detectar la comisión de la infracción, que en este caso es de 50% (probabilidad media). Finalmente, no resulta aplicable el criterio expuesto Resolución Nº 060-2018-CD/OSIPTEL, en el caso particular, en tanto el OSIPTEL si contaba con los datos necesarios para cuanti fi car los conceptos antes señalados. b. Con relación a la probabilidad de detección , esta no podría ser alta, ya que de conformidad a lo señalado por la Gerencia General, la información que AMÉRICA MÓVIL ingresa al Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL y los reportes de vinculación remitidos por la empresa operadora, resultan ser altamente dinámicos y variables. Por lo que, resulta necesario que este Organismo Regulador implemente un programa y que se analice la información otorgada por las empresas operadoras, y como consecuencia se determine cuándo se continuó prestando el servicio público móvil en los equipos registrados como sustraídos o perdidos, lo cual supone el incumplimiento de las Normas Complementarias del RENTESEG. Siendo así, la referencia por parte de la Gerencia General respecto de una probabilidad elevada solo constituye un error material que no ha afectado la determinación de la infracción ni la cuanti fi cación de la multa impuesta. c. Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido , esta Gerencia comparte la posición expuesta en la Resolución Nº 297-2018-GG/OSIPTEL. Así, es preciso reiterar que el incumplimiento advertido incide directamente en los derechos de numerosos ciudadanos, puesto que, prestar el servicio móvil a través de IMEI registrados como sustraídos o perdidos, podría generar que terceros hagan uso de los mismos con la fi nalidad de desarrollar conductas delictivas en contra de seguridad pública. Sobre el particular, en cuanto al incumplimiento del bloqueo de equipos terminales que han sido reportados como sustraídos o perdidos se considera que dicha situación favorecen la activación de equipos terminales obtenidos por actos delictivos como el hurto o robo; lo cual justamente se pretende evitar con la regulación que ha venido impulsando el Estado Peruano. De la misma manera, corresponde agregar que un comportamiento contrario a lo estipulado por la norma imputada, favorecería el crecimiento de los índices de delincuencia asociados principalmente al robo de teléfonos pues permitiría el funcionamiento de equipos terminales que habrían sido reportados como sustraídos. Así, a medida que el acceso a equipos terminales móviles de mayor valor monetario se ha venido masi fi cando en el mercado móvil como consecuencia de la mayor intensidad competitiva, la agresividad de la delincuencia por hacerse con estos equipos también se ha incrementado, al extremo de producir pérdida de vidas humanas de manera más frecuente. Debido a lo anterior, el daño que se genera a la sociedad como consecuencia de esta infracción es muy alto puesto que involucra pérdida de vidas humanas entre otros aspectos delictivos (extorsión, suplantación de identidad, entre otros). d. Sobre las circunstancias de la comisión de la infracción , es preciso indicar que el cese de la conducta infractora sí fue considerada por la primera instancia del OSIPTEL, suponiendo la reducción de la multa base en 20%. Ahora bien, respecto del perjuicio económico causado y la gravedad del daño, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 297-2019-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos 10 a los hechos observados en el presente expediente. Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuanti fi cable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por AMÉRICA MÓVIL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General. De otro lado, en relación a la intencionalidad y la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituyen agravantes; sin embargo, los mismos no han sido observados ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fueron considerados en la graduación de la multa impuesta. Finalmente, debe tenerse en cuenta que, en estos casos, entre los criterios para graduar la multa a ser impuesta, no solo se considera la cantidad de IMEI que no han sido bloqueados, sino también el tiempo transcurrido desde que se generó la obligación de devolución sin que ésta se haya producido, dada la afectación que ello genera. Por lo tanto, cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa han sido analizados en base a las pruebas actuadas y a la normativa aplicable; por lo que la multa responde a una adecuada valoración que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General. En este sentido, considerando lo señalado en los párrafos precedentes, en el presente PAS no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en la determinación de la sanción. 3.6. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad.- Al respecto, corresponde indicar que la obligación establecida en las Normas Complementarias para la Implementación del RENTESEG, pretende prevenir y combatir el hurto, robo o comercio ilegal de equipos terminales móviles, dentro del marco del fortalecimiento de la seguridad ciudadana. Adicionalmente, se busca desincentivar el despliegue de conductas delictivas relacionadas al uso de terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos. Ahora bien, para la aplicación de los atenuantes de responsabilidad, la empresa operadora es quien debe remitir los medios probatorios su fi cientes que acrediten estar inmersa en algunos de los supuestos que la norma haya establecido como excluyente de responsabilidad. En esa línea, Nieto García 11, señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(…) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de 9 Corresponde señalar que los ingresos habrían sido generados por las llamadas salientes realizadas, la recepción de llamadas originadas en otros operadores4, la compra de paquetes de datos (MB) y/o algún otro servicio que pueda involucrar un pago por parte del consumidor, dado que éste tiene acceso potencial a todos esos servicios una vez iniciada la prestación del servicio por parte de la empresa operadora. 10 Tales como: Bene fi cio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad. 11 NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.