TEXTO PAGINA: 43
43 NORMAS LEGALES Miércoles 20 de mayo de 2020 El Peruano / En el caso de la objeción indebida de consulta previa de la solicitud de portabilidad, acorde a lo señalado por la Gerencia General, aun cuando cada rechazo indebido supuso por separado una infracción, en tanto se vulnera el mismo o similar precepto, se considera como una única infracción; por lo que, para efectos del presente PAS, se dará el tratamiento de una infracción continuada 6. Ahora, si bien nos encontramos ante una infracción continuada y, por lo tanto, correspondería aplicar la norma vigente a la terminación del período de realización de la conducta infractora; lo cierto es que, en este caso en particular, durante el periodo de la comisión de la infracción se encontraron vigentes dos normas, y la última agravó la cali fi cación de la infracción, es decir que pasó de ser una infracción leve a una grave. Es importante señalar que, no existe una posición única en la Doctrina cuando se re fi ere a una conducta que hubiera estado tipi fi cada desde que se empieza a cometer y, que posteriormente, durante el periodo en que se consuma se agrava la sanción aplicable. 7 Al respecto, este Colegiado considera que debe aplicarse la sanción más leve. Ello, sustentando en que estaríamos ante un confl icto en la aplicación de dos normas sancionadoras inmediatamente aplicables y no ante el con fl icto de dos normas en el tiempo; por lo que debe solucionarse aplicando la norma más favorable en caso de duda o confl icto 8. Conviene señalar que si bien la aplicación retroactiva de las normas en el tiempo se regula en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, la regulación de la aplicación más favorable en caso de duda o con fl icto simultáneo en el tiempo, se encuentra contenida en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución. Teniendo en cuenta ello, en este caso en particular, ante el con fl icto por la aplicación de las normas que cali fi can la infracción –objeción indebida de la consulta previa de la solicitud de portabilidad- como leve y posteriormente como grave, corresponde aplicar la norma más favorable al administrado. En consecuencia, si bien la conducta imputada se extiende y se consuma dentro del ámbito de vigencia de la Resolución Nº 059-2018-CD/OSIPTEL, en atención a la aplicación de la norma más favorable, la conducta de la empresa operadora será sancionada bajo lo dispuesto en la Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL, es decir que la infracción se considerará como leve. En tal sentido, corresponde modi fi car el monto de la multa. Sobre el particular, debe considerarse que el monto impuesto se encontraba en el tope mínimo establecido para las multas graves, por lo que resulta necesario realizar un nuevo cálculo de la multa que considere el rango aplicable a las multas leves, teniendo en cuenta el ingreso ilícito que la empresa operadora habría obtenido por cada línea que se mantuvo en su red como producto de la denegatoria indebida, así como la aplicación de los demás criterios previamente evaluados por la Gerencia General. Por tanto, corresponde modi fi car el monto de la multa de 51 UIT a 23,85 UIT. 4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Debido Procedimiento y de Legalidad respecto de la infracción del artículo 7del RFIS TELEFÓNICA señala que no se habría realizado una imputación según los parámetros establecidos en el TUO de la LPAG, ni respecto del artículo 9 del RFIS cuyo incumplimiento fue sancionado por la Resolución Nº 286-2019-GG/OSIPTEL, ni respecto del artículo 7 del RFIS. Al respecto, es preciso indicar que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, a través de la carta de imputación C.398-GSF/2019 sí señala expresamente que se hace de su conocimiento el inicio de un PAS al haber incurrido, entre otras conductas, en la siguiente: “Infracción tipi fi cada como grave en el literal a, del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, respecto a la no remisión de veinticuatro mil ochocientos treinta y dos (24 832) registros”. De acuerdo a lo anterior, a través de la carta antes citada, queda mani fi esta la decisión de iniciar un PAS respecto del artículo 7 del RFIS, la cual además estaba detallada en el Informe Nº 006-GSF/SSDU/2019. No obstante, como ha reconocido la Primera Instancia, en dicha comunicación no se incluyó la expresión de la sanción que se le podría imponer por dicha infracción, pese a que de acuerdo al artículo 254 del TUO de la LPAG, resulta imperativo comunicar dicho dato al administrado. Sin embargo, coincidimos con la Gerencia General respecto a que dichas omisiones no inciden en la decisión de iniciar el PAS, razón por la cual no puede considerarse como un aspecto esencial, razón por la cual, acorde con lo dispuesto en el artículo 14 del TUO de la LPAG, cuando el incumplimiento de un requisito de validez del acto administrativo se trate de una formalidad no esencial del procedimiento, prevalecerá la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la misma autoridad emisora. Precisamente, teniendo en cuenta ello, mediante carta C.560-GSF/2019 se corrigió dicha omisión señalándose de manera expresa la sanción que se podría imponer por la presunta comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 7 del RFIS –multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT. En tal sentido, no ha existido una afectación al Debido Procedimiento, especialmente considerando que se otorgó a TELEFÓNICA un plazo adicional de veinte (20) días hábiles contados a partir del día siguiente de la noti fi cación de la referida carta para que remita descargos. En ese sentido, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación. 4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad y Con fi anza Legítima respecto de la infracción del artículo 7 del RFIS TELEFÓNICA señala que debe evaluarse si la multa de 150 UIT impuesta resulta lesiva si se compara por lo resuelto en anteriores pronunciamientos a otras empresas operadoras por la misma infracción. Para sustentar dicho argumento, TELEFÓNICA hace mención de las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 121-2017-CD/OSIPTEL, Nº 162-2017-CD/OSIPTEL, Nº 268-2018-CD/OSIPTEL y Nº 117-2019-CD/OSIPTEL. Sobre el particular, debe indicarse que si bien a través de dichas resoluciones también se sancionó por la infracción tipi fi cada en el artículo 7 del RFIS, la naturaleza de la información que no fue remitida difería del presente caso. En efecto, cada caso corresponde ser analizado en función a las diversas particularidades que presenta, por lo que no cabe trasladar automáticamente el monto de las multas impuestas en dichos casos al presente PAS, toda vez que este se encuentra relacionado a una supervisión que se enmarca en la veri fi cación de una normativa distinta. En efecto, en el caso de la Resolución Nº 121-2017- CD/OSIPTEL, la información no remitida por el infractor se encontraba relacionada a la veri fi cación del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios 9. Asimismo, en el caso de la Resolución Nº 162-2017-CD/OSIPTEL, la información no remitida se encontraba relacionada a la verifi cación de la suspensión del servicio solicitado por el Cedente respecto a 384 líneas portadas. Por su parte, respecto de la Resolución N° 268-2018-CD/OSIPTEL guardaba relación con la veri fi cación del cumplimiento de obligaciones establecidas en el artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de 6 Víctor Sebastian Baca Oneto. La Prescripción de las Infracciones y su Clasi fi cación en la Ley del Procedimiento Administrativo General (En Especial, Análisis de los Supuestos de Infracciones Permanentes y Continuadas). Derecho y Sociedad 37. 7 Víctor Sebastian Baca Oneto. LA RETROACTIVIDAD FAVORABLE EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Pág 269. 8 Marcial Rubio Correa. Aplicación de la Norma Jurídica en el tiempo. Fondo Editorial de la Ponti fi cia Universidad Católica del Perú. Pág. 79 9 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 047-2015-CD/ OSIPTEL.