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48 NORMAS LEGALES Miércoles 20 de mayo de 2020 / El Peruano Sobre el particular, es preciso indicar que la discrepancia de TELEFÓNICA en este extremo está dirigida a la cuantía de la multa impuesta, y el hecho que la empresa operadora no esté conforme con el monto de la multa no signi fi ca que ésta se haya dado en contravención a las normas vigentes o adolezca de un defecto en lo que respecta a su determinación. En relación a la Resolución N° 158-2019-CD/OSIPTEL, es pertinente indicar que en el referido procedimiento, seguido contra la empresa América Móvil Perú S.A.C., se analizó la comisión de la infracción grave tipi fi cada en el ítem 1 del Anexo 1 del Reglamento del Sistema de Información y Registro de Tarifas del OSIPTEL, por el incumplimiento del artículo 4 de la referida norma; incumplimiento que di fi ere de los analizados en el presente PAS (artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad). Asimismo, se advierte que en dicho caso, el Consejo Directivo revocó la multa impuesta de cincuenta y un (51) UIT considerando las siguientes circunstancias acontecidas en el citado procedimiento: i) era la primera supervisión que se realizaba a la empresa América Móvil Perú S.A.C. en relación a la norma imputada; ii) en 104 de los 253 casos imputados, la información de Internet móvil sí se encontraba publicada en el Sistema de Consultas de Tarifas (SIRT) solo que en otra parte del formato, siendo que, además, de los 104 casos, solo 6 de ellos se encontraban vigentes; y, iii) la probabilidad de detección se consideró como alta; hechos que no han ocurrido en el presente PAS en el marco de ninguna de las dos (2) imputaciones evaluadas. En relación a la Resolución Nº 207-2019-GG/ OSIPTEL emitida en relación a un PAS iniciado contra Viettel Perú S.A.C., así como a la Resolución N° 286-2019-GG/OSIPTEL respecto al procedimiento seguido contra TELEFÓNICA, por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, se tiene que el cálculo de la multa guarda relación con la cantidad de casos, especí fi camente líneas que se retuvieron en la red del infractor como resultado de la objeción indebida de consultas previas y solicitudes de portabilidad, siendo que en ambos casos el número fue menor a los casos analizados en el presente expediente. En atención a lo descrito, no se observa vulneración alguna al Principio de Predictibilidad y Con fi anza Legítima, correspondiendo desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora. 4.4. Respecto a que no se habría realizado una adecuada valoración y evaluación de la cifra real de incidencias.- TELEFÓNICA señala que existen registros repetidos de líneas que han realizado las consultas previas y solicitudes de portabilidad en un corto periodo de tiempo, por lo general en un día. Así dicha empresa considera que dichos registros repetidos no deben ser contabilizados. Sobre el particular, debe indicarse que la tipi fi cación establecida en los numerales 50 y 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad se encuentra referida a objeciones indebidas efectuadas a consultas previas y/o solicitudes de portabilidad. En ese sentido, la contabilización de la cantidad de veces en que la empresa operadora habría objetado indebidamente se debe realizar en función de cada consulta previa o solicitud de portabilidad, sin perjuicio de que se trate del mismo número. Lo antes mencionada guarda relación con el hecho de que, por cada uno de esos trámites, el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal de la Portabilidad Numérica (ABDCP) efectúa una consulta al Concesionario Cedente y es en función de la información proporcionada por esta en cada transacción efectuada, que el ABDCP informa al Concesionario Receptor la objeción o procedencia de cada consulta previa o solicitud de portabilidad. Sin perjuicio de lo antes mencionado, debe tenerse en consideración que, para efectos del cálculo de la multa, sí se ha realizado el análisis respectivo acorde a lo recogido en el Informe N° 152-GPRC/2019, lo cual se puede observar en la Resolución N° 301-2019-GG/OSIPTEL, en la cual se señala:“En el presente caso, el bene fi cio ilícito resultante por la comisión (sic) de las obligaciones contenidas en los artículos 20° y 22° del REGLAMENTO, se encuentran representados por los ingresos ilícitos que la empresa habría obtenido por cada línea que se retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa o solicitud de portabilidad.” (Subrayado agregado) En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.5. Respecto de la graduación de la sanción.- TELEFÓNICA a fi rma que los criterios de cuanti fi cación de la multa fueron analizados de manera incompleta. Así, respecto del bene fi cio ilícito, señala que la evaluación efectuada resultaría inválida toda vez que el OSIPTEL debió apoyar sus a fi rmaciones en un informe técnico o económico que evidencie cuáles habrían sido los supuestos costos económicos y/o fi nancieros que se evitaron, más aun cuando la administración debe probar sus imputaciones. En relación al perjuicio económico causado, TELEFÓNICA indica que el OSIPTEL habría señalado que no existen elementos su fi cientes para cuanti fi car dicho criterio; sin embargo, ello debería verse re fl ejado en la graduación de la multa impuesta. En cuanto al cuestionamiento al bene fi cio ilícito, cabe señalar que – a diferencia de lo indicado por TELEFÓNICA –la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL desarrolla cómo se cuanti fi có el bene fi cio ilícito, indicándose que el mismo se encontraba representado por los ingresos ilícitos que la empresa operadora habría obtenido de las líneas que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa o solicitud de portabilidad. Adicionalmente, es preciso indicar que en la Resolución antes indicada también se detalló que los ingresos ilícitos fueron estimados considerando la ganancia mensual promedio de mercado por cada línea (S/. 5,55) y un período de permanencia de 7 meses 8, con lo cual el monto calculado como ingreso ilícito por línea que la empresa esperaría obtener fue de S/. 38,83. En la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL se señaló, además, que el bene fi cio ilícito estimado fue evaluado a valor presente, considerando el Costo Promedio del Capital Ponderado (WACC) de la empresa y el número de meses desde la detección de la infracción hasta la fecha de estimación de la multa. En virtud de todo lo expuesto, un informe técnico o económico no resultaba necesario y tampoco dicha exigencia se encuentra regulada en la normativa, razón por la cual el mismo pronunciamiento de la Primera Instancia incorporó toda la información que garantiza el Debido Pronunciamiento y el Derecho de Defensa del administrado, como se observa en el presente caso. Finalmente, respecto del perjuicio económico, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos 14 a los hechos observados en el presente expediente. Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuanti fi cable, no fueron considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para el “perjuicio económico” indicado por TELEFÓNICA; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General. 14 Tales como: Bene fi cio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad.