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47 NORMAS LEGALES Miércoles 20 de mayo de 2020 El Peruano / vinculados a los hechos observados durante la etapa de supervisión. Siendo así, no se veri fi ca ninguna vulneración al Principio de Tipicidad o Debido Procedimiento, dado que TELEFÓNICA siempre conoció la conducta imputada y las consecuencias jurídicas de declararse responsabilidad administrativa. Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA en este extremo. 4.2. Respecto de la aplicación del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria.- TELEFÓNICA indica que se le debe eximir de responsabilidad en relación a los rechazos indebidos de consultas previas y solicitudes de portabilidad que habrían sido subsanados voluntariamente de acuerdo a lo señalado en el Informe Nº 022-GSF/SSDU/2019. Asimismo, TELEFÓNICA indica que contrariamente a lo afirmado por el OSIPTEL, la subsanación voluntaria no debe ser en relación a la totalidad de casos imputados dado que ello no se encuentra acorde con lo establecido en el artículo 257 del TUO de la LPAG; por lo que, solicita que se excluyan de la imputación los rechazos subsanados y solo se evalúen las incidencias que aún mantienen su calificación de inconductas. Finalmente, TELEFÓNICA hace referencia al pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06, en donde se determinó que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) no debía limitar la aplicación de la subsanación voluntaria, en tanto que de acuerdo al Principio de Legalidad se debe preferir el acceso al régimen de bene fi cios contemplados en el TUO de la LPAG. A partir de ello, señala que el OSIPTEL no puede restringir la aplicación de dicho eximente de responsabilidad en el presente caso. Sobre lo alegado por la empresa operadora, primero es importante hacer referencia a lo dispuesto por el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG. Así, se tiene lo siguiente: “Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (…)f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notifi cación de la imputación de cargos a que se re fi ere el inciso 3) del artículo 255.” (Subrayado agregado)De acuerdo a lo citado, la subsanación supone una actuación voluntaria del administrado con el objetivo de i) cesar el acto u omisión imputados como infracción y ii) revertir los efectos respectivos, con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Siendo así, considerando que tanto las consultas previas como las solicitudes de portabilidad suponen una actuación voluntaria del abonado de acercarse a una empresa operadora a veri fi car si es posible generar una portabilidad; es claro que en este tipo de conductas el cese de la infracción se encuentra supeditado a una actuación del abonado que podría o no tener la voluntad de consultar o solicitar la portabilidad nuevamente razón por la cual, en estos casos, no es posible la aplicación de dicho eximente de responsabilidad. Adicionalmente a ello, no es certero a fi rmar que de manera arbitraria el OSIPTEL solicita que la subsanación se observe en relación de todos los casos imputados. Al respecto, corresponde indicar que lo que busca la aplicación de los eximentes de responsabilidad y, especí fi camente la subsanación voluntaria, es cesar y revertir conductas, con lo cual, un cese parcial (no observado en el presente caso) no puede ser considerado como una subsanación que genere la exclusión de responsabilidad por parte de la empresa operadora. A mayor abundamiento, se debe considerar que de la veri fi cación de la Medida Cautelar impuesta a TELEFÓNICA de manera conexa al presente PAS, la GSF advirtió que la empresa operadora no cumplió con implementar los ajustes necesarios en sus sistemas que asegurasen la inexistencia de rechazos de consultas previas o solicitudes de portabilidad indebidas, lo cual confi rma que no ha existido un cambio conductual que justifi que la aplicación del mencionado eximente de responsabilidad. De otro lado también debe tomarse en cuenta lo indicado por la GSF en el Informe Nº 022-GSF/SSDU/2019 en relación a las líneas móviles que lograron consultar o portarse a pesar de haber presentado consultas o solicitudes rechazadas de manera indebida: “18. Asimismo, es importante resaltar que de la totalidad de los números telefónicos cuyas consultas previas y solicitudes de portabilidad fueron objetadas indebidamente, se tiene que el 70% no consiguió portarse (considerando como fecha de corte de análisis al 15 de febrero de 2019) y, el 30% si bien logró concretar la portabilidad, la misma no se efectuó – necesariamente- hacia la empresa operadora en relación a la cual efectuó la consulta previa o solicitud materia de evaluación .” (Subrayado agregado) Como se puede observar, aun cuando un porcentaje de las líneas afectadas pudieron lograr portarse a otro operador, ello no necesariamente supuso que TELEFÓNICA haya sido en todos los casos el operador receptor, con lo cual tampoco podría asegurarse de manera categórica que habría existido un cambio conductual en la empresa operadora. En esa línea, corresponde agregar que TELEFÓNICA no ha presentado medios probatorios con la fi nalidad de acreditar la adecuación de su comportamiento a lo establecido en la normativa vigente. Finalmente, en relación del pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, es preciso indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS, toda vez que a diferencia de OSINERGMIN, el OSIPTEL no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado – únicamente- a i) la naturaleza de las obligaciones analizadas y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG. Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA en este extremo. 4.3. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad y Con fi anza Legitima.- TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debería declarar fundado su Recurso de Apelación en aplicación de criterios que habrían sido aplicados en anteriores ocasiones tanto para la referida empresa como para otras empresas operadoras. Así, se tiene lo siguiente: Nº ResoluciónEmpresa Conclusión Argumento 158-2019- CD/OSIPTELAmérica Móvil Perú S.A.C.Revoca multa de 51 UITOSIPTEL habría cuanti fi cado multas de manera menos gravosa en virtud del Principio de Razonabilidad. 207-2019- GG/OSIPTELViettel Perú S.A.C.Impone multa de 70,17 UITOSIPTEL presentaría un trato diferenciado dado que por la misma infracción (numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad) habría impuesto una multa menos lesiva a otra empresa operadora. 286-2019- GG/OSIPTELTelefónica del Perú S.A.A.Impone multa de 51 UITOSIPTEL habría impuesto una multa menor por rechazos indebidos de consultas previas.