TEXTO PAGINA: 44
44 NORMAS LEGALES Sábado 24 de abril de 2021 / El Peruano ENTEL re fi ere que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al haberse denegado la acumulación del presente procedimiento con el seguido en el Expediente N° 127-2019-GG-GSF/PAS, pese a que en ambos se le imputó el incumplimiento a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad; de este modo, a decir de la empresa operadora, era razonable que se evalúe la conducta de ENTEL en un solo procedimiento a fi n de bene fi ciar la celeridad y la reducción de recursos empleados por el Estado en términos de tiempo y efi ciencia. La empresa operadora agrega que, la imposición de una sanción resultaría irrazonable ya que debió imponerse una medida correctiva, en tanto que el bene fi cio ilícito es reducido al no existir costos evitados, pues en la mayoría de los casos se cumple con la atención de las solicitudes y consultas previas, hecho que evidencia el mantenimiento de los sistemas encargados de enviar información al ABDCP. De este modo, ENTEL re fi ere que también se vulneró el Principio del Ejercicio Legítimo del Poder. Respecto de lo alegado por la empresa operadora en el presente numeral, primero es importante hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 158 del TUO de la LPAG; así, se tiene lo siguiente: “Artículo 158 - Acumulación de procedimientos La autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión.” (Subrayado agregado) De lo citado, se entiende que la acumulación de procedimientos tiene el propósito de que se les tramite en un mismo expediente de manera agregada y simultánea y concluyan en un mismo acto administrativo, evitándose traslados, noti fi caciones, simpli fi cando la prueba y limitando los recursos. Es la solución adecuada al Principio de Celeridad para aquellos casos que guarden conexión por el administrado partícipe o por la materia pretendida. Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por la normativa vigente, aunque la acumulación puede promoverse a pedido de parte, siempre será la autoridad quien determine su pertinencia siguiendo los criterios de oportunidad y celeridad que debe cumplir. Por ello, es que también se establece que la decisión en esta materia es irrecurrible de modo tal que se evite la proliferación de procedimientos. Tomando como base lo antes señalado, se tiene que la solicitud de Acumulación del presente PAS y del Expediente N° 127-2019-GG-GSF/PAS, ya fue materia de pronunciamiento por parte del Órgano Instructor e incluso de la Primera Instancia que, mediante Resolución N° 045-2021-GSF/OSIPTEL coincidió con lo evaluado por la DFI (Resolución Nº 082-2020-DFI/OSIPTEL), esto es, con la denegación del requerimiento planeado por ENTEL, motivando su decisión no solamente en el cuerpo de dicho documento sino también en el Informe Nº 028-UPS/2021 5. En función de lo antes señalado, corresponde indicar que coincidimos con lo señalado por la Primera Instancia, no siendo necesario que el Consejo Directivo emita opinión respecto de los demás argumentos vinculados a la solicitud de acumulación en tanto una lógica contraria supondría una vulneración al Principio de Legalidad dado que se desplegaría una conducta no estipulada en el TUO de la LPAG. Por lo tanto, el OSIPTEL no ha afectado ninguno de los principios alegados por ENTEL; por lo que queda desvirtuado lo señalado en este extremo. Sin perjuicio de ello y fuera del análisis que corresponde al requerimiento de acumulación de los expedientes N° 127-2019-GG-GSF/PAS y N° 023-2020-GG-GSF/PAS, corresponde señalar que el exceso de sanción (o sanción irrazonable) implica un vicio en la fi nalidad del acto sancionador, con fi gurado por la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción administrativa, de su valoración o de la tipifi cación realizada) y su fi nalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en relación con la conducta efectivamente incurrida.Tomando ello como premisa, se tiene que la tramitación de los dos (2) procedimientos mencionados por ENTEL, no suponen un exceso de punición ni un uso ilegítimo del poder, toda vez que i) el OSIPTEL se encuentra facultado por la Ley N° 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS no implica la conclusión ineludible en la imposición de una sanción por parte de la administración. Pese a ello, corresponde incidir en que el trámite del presente procedimiento tanto en instrucción como en la Primera Instancia, se llevó a cabo garantizando el debido procedimiento y el derecho de defensa de la empresa operadora. Ahora bien, sobre la posibilidad de imponer una Medida Correctiva, se debe señalar que la misma, tiene por objetivo corregir el incumplimiento de una obligación contenido en las normas legales o los contratos de Concesión. En efecto, la emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad. En el presente caso, no resulta viable aplicar una Medida Correctiva considerando que estamos ante una infracción que conlleva una afectación al derecho de los usuarios, especí fi camente a su derecho a la portabilidad. Asimismo, de acuerdo con el numeral 2.6 de la Exposición de Motivos de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL que modi fi ca el RFIS, se establece que, para la aplicación de una Medida Correctiva, se debe tratar de infracciones administrativas de reducido bene fi cio privado ilícito, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. Así, el bene fi cio ilícito está representado por los costos evitados y el ingreso ilícito que no son mínimos en tanto que se presentó una cantidad importante de casos objetados indebidamente (30 754 casos de consultas previas y 2 156 solicitudes de portabilidad), las cuales, contrariamente a lo señalado por ENTEL, sí evidencian que el sistema empleado por la empresa operadora requiere de acciones para brindar una correcta respuesta a las consultas y solicitudes de portabilidad. Asimismo, no se debe perder de vista que ENTEL mantuvo ingresos respecto de aquellas líneas cuyas consultas previas y solicitudes de portabilidad fueron indebidamente rechazadas, en tanto desincentivaron la portación de las mismas haciendo que los usuarios permanezcan con el servicio de la empresa operadora pese a que el mismo pudo no estar alineado a sus necesidades. En consecuencia, la decisión de iniciar el presente PAS y las multas impuestas por la Primera Instancia no vulneran el Principio del ejercicio del legítimo poder debido a que las autoridades administrativas ejercieron legítimamente las potestades públicas otorgadas, dentro del marco legal de sus facultades y del procedimiento sancionador, en función a las particularidades del presente caso. Sobre lo expuesto, se advierte que corresponde desestimar los argumentos de ENTEL respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad. 4.2. Sobre la graduación de las sanciones impuestas ENTEL re fi ere que la Primera Instancia valoró erróneamente los siguientes criterios de graduación de la sanción respecto a la infracción al artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Así, argumenta lo siguiente: a) No existiría bene fi cio ilícito ni costos evitados pues los supuestos incumplimientos no se derivan de una falta de mantenimiento y gestión de sistemas (por el contrario, signi fi có una inversión), sino a errores involuntarios. Así, Primera Instancia no habría motivado los costos evitados y la imposición de la sanción correspondiente al tope máximo. b) Debió considerarse una probabilidad de detección muy alta debido a que es posible detectar