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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 24 DE ABRIL DEL AÑO 2021 (24/04/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 96

TEXTO PAGINA: 45

45 NORMAS LEGALES Sábado 24 de abril de 2021 El Peruano / los incumplimientos con una solicitud de información hacia las empresas operadoras, sin tener que incurrir a formas alternativas. Además, OSIPTEL contaría con la información que de forma automática el ABDCP le proporciona, por lo que no se podría di fi cultar la verifi cación del incumplimiento. c) No existiría reincidencia ni factores agravantes, por lo que correspondería el rango mínimo establecido para las infracciones graves. Respecto de los argumentos de ENTEL presentados en el presente acápite, corresponde analizar cada uno de los criterios referidos en su Recurso de Apelación: a. Con relación al bene fi cio ilícito , es preciso considerar que dicho criterio fue analizado dentro de los márgenes del Principio de Razonabilidad, siendo que el detalle de la cuanti fi cación del mismo se encuentra descrito en la Resolución de Gerencia General Nº 045-2021-GG/OSIPTEL. Ahora bien, respecto del concepto de costo evitado, si bien ENTEL señala que invirtió recursos para dar cumplimiento a la normativa, lo cierto es que no se ha acreditado que dichos costos (mantenimiento y gestión de sistemas) hayan sido asumidos de manera oportuna, más aún cuando pese a su posible implementación el OSIPTEL advirtió el incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Adicionalmente, en relación a los ingresos ilícitos, vale reiterar que se consideró el redito que ENTEL habría obtenido de las líneas que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa o solicitud de portabilidad. Finalmente, es preciso resaltar que la estimación del presente criterio siguió los lineamientos aprobados en la Guía de Multas, en la cual se detallan los parámetros económicos tomados en cuenta para la cuanti fi cación de este criterio. b. Sobre la probabilidad de detección , en este caso, vale incidir en que los incumplimientos han sido detectados a través de la información solicitada a ENTEL, el contraste de la misma con la obtenida del Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP) y, las acciones de supervisión desplegadas por la DFI. Entonces, contrario a lo que señala la empresa operadora, si la probabilidad de detección fuera MUY ALTA, no habría la necesidad de contrastar o comparar la información obtenida a través del ABDCP con la de sus sistemas internos a fi n de determinar si ENTEL incurrió en la conducta infractora imputada, situación que nos permite con fi rmar que los mecanismos utilizados fueron los necesarios para poder detectar una conducta que vulnera el marco legal vigente. De otro lado, en relación a la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituye un agravante; sin embargo, el mismo y ningún otro ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerado en la graduación de la multa impuesta. Por lo tanto, cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa han sido analizados en base a las pruebas actuadas y a la normativa aplicable; por lo que la multa responde a una adecuada valoración que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General. En este sentido, considerando lo señalado en los párrafos precedentes, en el presente PAS no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en la determinación de la sanción. 4.3. Sobre la supuesta vulneración al Derecho a la Debida Motivación ENTEL re fi ere que la Primera Instancia no justi fi ca la necesidad de imponer la máxima sanción para la infracción grave por haber incumplido el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Así, al indicar que no existe reincidencia ni factores agravantes, la resolución impugnada contiene una motivación aparente, circunstancia que vicia el acto administrativo y vulneraría sus garantías como administrado. Sobre el particular, es importante señalar que, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento (Numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG), se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Por su parte, el artículo 3 del TUO de la LPAG 6, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especí fi co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justi fi can el acto adoptado. Se establece además que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insufi ciencia no resulten especí fi camente esclarecedoras para la motivación del acto. Al respecto, contrariamente a lo señalado por ENTEL, se advierte que en el numeral III. de la Resolución N° 045-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, como el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, justi fi cando el monto de la multa impuesta. Así, corresponde resaltar que la consulta previa consiste en un mecanismo que permite al concesionario receptor veri fi car en tiempo real la viabilidad de un eventual procedimiento de portabilidad, lo cual repercute en la determinación del abonado de portar o no su número telefónico, siendo así, una consulta indebidamente objetada genera la idea equivocada de que existe una imposibilidad para concretar una potencial portabilidad, desincentivando la concretización de la misma sobre la base de limitaciones inexistentes. Por tanto, la objeción indebida de consultas previas genera un impacto particular en los abonados y, de manera indirecta en el mercado, en tanto le resta dinamismo al sistema de portabilidad que más bien propugna que los titulares de líneas telefónicas puedan cambiar de operador con cierto grado de fl exibilidad cuando el servicio brindado deja de estar alineado con sus necesidades o su nivel de satisfacción. Ello a su vez, incentiva la competencia entre empresas operadoras, dado que se pretende que las mismas ofrezcan mayores incentivos a sus potenciales usuarios para portar a su red cuando así lo consideren pertinente. Con todo lo expuesto, la Primera Instancia ha motivado adecuadamente la cuanti fi cación de la multa impuesta en el extremo correspondiente al incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por lo que el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Teniendo en cuenta lo señalado, se concluye que no se ha vulnerado el Deber de Motivación ni el Derecho al Debido Procedimiento de ENTEL, por lo que corresponde desestimar la solicitud de nulidad. 4.4. Sobre la solicitud de Informe Oral. - Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada. En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional 7 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto,