NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 10 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2021 (10/09/2021)

33 NORMAS LEGALES Viernes 10 de setiembre de 2021 El Peruano / 1.10. El 26 de agosto de 2021, se realizó el informe oral solicitado por TELEFÓNICA ante el Consejo Directivo. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos: 3.1. No se habría valorado adecuadamente el atenuante por reconocimiento de responsabilidad. 3.2. La sanción aplicada no ha sido motivada adecuadamente de acuerdo a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG. IV. ANÁLISIS Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente: 5.1. Sobre la aplicación del atenuante de reconocimiento de responsabilidad TELEFÓNICA señala que, expresó su reconocimiento de responsabilidad mediante la carta N° TDP-0695-AG-ADR-21 respecto al incumplimiento imputado donde, a la vez, solicitó se le aplique el atenuante de responsabilidad y se proceda a reducir la sanción administrativa en un 50%. Además, indica que, no ha subordinado dicho reconocimiento a ninguna pretensión en la que se fundamente la exoneración de responsabilidad. Asimismo, a fi rma que, la Primera Instancia desnaturaliza la fi gura de la atenuación de responsabilidad debido a que ni el TUO de la LPAG ni el RFIS faculta al órgano decisor a denegar o descartar el reconocimiento expreso hecho por TELEFÓNICA, siendo que ello con fi gura una aplicación menos favorable de la atenuación, lo cual está proscrito por el TUO de la LPAG que no exige un criterio de oportunidad para su formulación. Al respecto, señala que, es completamente válido que al inicio haya optado por defenderse a partir de una convicción primigenia y que, posteriormente, haya decidido aceptar su responsabilidad en virtud del propio análisis y de las conclusiones expuestas por el órgano instructor. Por ello, TELEFÓNICA considera que se debe tomar en cuenta la valoración del atenuante por reconocimiento de responsabilidad realizado por la Gerencia General en la Resolución N° 17-2020-GG/OSIPTEL. Ahora bien, el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 18 del RFIS, establecen que constituye atenuante de responsabilidad el reconocimiento de responsabilidad de forma expresa y por escrito efectuada por el infractor. Así, dicho reconocimiento debe efectuarse de forma clara y precisa respecto a todos los actos u omisiones constitutivos de infracción y no sólo algunos de ellos; por lo cual, no constituye reconocimiento de responsabilidad aquella comunicación de la empresa operadora que contiene expresiones ambiguas, contradictorias, parciales o poco claras respecto a la comisión de la(s) infracción(es) imputada(s) por la autoridad administrativa. Siendo ello así, el reconocimiento de responsabilidad debe representar la expresa convicción de haber cometido una conducta infractora y no solamente a detallar los hechos materia de imputación; ello, a efectos que, la empresa operadora tome real conciencia que la conducta desplegada constituye una infracción administrativa que no debe repetir. Cabe agregar que, el reconocimiento de responsabilidad administrativa no implica que la empresa operadora no pueda cuestionar la cuantía de la sanción a imponer siendo que, ello no signi fi ca de modo alguno, que pueda cuestionar el hecho imputado o la razonabilidad del inicio del procedimiento administrativo sancionador de manera implícita. En esa línea, resulta contradictorio que solicite la aplicación del atenuante de responsabilidad bajo el reconocimiento expreso de los actos u omisiones constitutivos de infracción administrativa y, a su vez, formule argumentos con objetivo de cuestionar la responsabilidad de la comisión de la infracción, es el caso de cuestionar la conclusión a la que llega el órgano instructor respecto a la información incompleta remitida por TELEFÓNICA. . Además, de acuerdo con lo señalado por el Consejo Directivo6, la oportunidad del reconocimiento de responsabilidad incide directamente en la graduación de la reducción de sanción, en tanto se consideran aquellos actos procedimentales de instrucción desplegados por este Organismo hasta dicha oportunidad, teniendo como premisa que la fi nalidad de este atenuante es facilitar a la Administración la fi nalización de la investigación y la utilización de sus recursos de forma e fi ciente. Por ello, se considera razonable establecer la oportunidad en la cual se solicita el atenuante de responsabilidad, siendo que la empresa operadora podrá invocar la aplicación de dicho atenuante luego de la noti fi cación de imputación de cargos hasta antes de la emisión de la resolución que imponga la sanción respectiva. Asimismo, es importante precisar que, el artículo 257 del TUO de la LPAG establece que, de veri fi carse el atenuante por reconocimiento de responsabilidad, se aplicaría una reducción de la multa hasta un monto no menor de la mitad de su importe, lo cual habilita a la administración para aplicarla con un margen de discrecionalidad, de acuerdo a la evaluación de cada caso concreto. Del mismo modo, el artículo 18 del RFIS, dispone que los factores atenuantes, entre ellos el reconocimiento de responsabilidad, se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG. Así, de la revisión de la documentación del presente PAS, se advierte que, de manera previa a la emisión de la Resolución de Sanción y con ocasión de los descargos al Informe Final de Instrucción, TELEFÓNICA reconoce su responsabilidad mediante la carta N° TDP-0695-AG-ADR-21 respecto al incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RFIS; no obstante ello, en la misma comunicación realiza a fi rmaciones destinadas a cuestionar el análisis realizado por el órgano instructor relacionadas a la veracidad de la imputación realizada. Por tal motivo, en el presente caso, no constituye reconocimiento de responsabilidad el contenido de la carta N° TDP-0695-AG-ADR-21 en tanto dicho documento contiene a fi rmaciones contradictorias pues, por un lado, TELEFÓNICA solicita la aplicación del atenuante de responsabilidad bajo el reconocimiento expreso incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RFIS y, por otro, en el mismo documento formula argumentos orientados a cuestionar la imputación realizada por el órgano instructor. Cabe señalar que, el criterio contenido en la Resolución N° 17-2020-GG/OSIPTEL alegado por TELEFÓNICA sobre la aplicación del atenuante por reconocimiento de responsabilidad no resulta aplicable al presente caso, en tanto en el PAS vinculado a la referida resolución, TELEFÓNICA no negó el incumplimiento reconociendo de manera expresa su responsabilidad, lo cual di fi ere con la conducta desplegada por TELEFÓNICA en la tramitación del presente PAS. Por lo expuesto, este Colegiado aprecia que, el reconocimiento de responsabilidad realizado por TELEFÓNICA no representa una expresa convicción de haber cometido la conducta infractora, por lo cual no corresponde la aplicación del atenuante de responsabilidad y, por tanto, tampoco la reducción de la sanción impuesta. En tal sentido, corresponde desestimar los argumentos sostenidos por TELEFÓNICA en este extremo. 5.2. Respecto a la indebida motivación del cálculo de la multa TELEFÓNICA señala que, existiría opacidad en el análisis de la graduación de la sanción por parte del órgano decisor, en tanto no explicaría de manera transparente y clara cuáles son los criterios técnicos, matemáticos y