NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 09 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (09/09/2022)

44 NORMAS LEGALES Viernes 9 de setiembre de 2022 El Peruano / 090-2015-CD/OSIPTEL -hoy Reglamento General de Fiscalización8-, tanto al momento de realizada la supervisión que dio origen al presente PAS como al momento del inicio del mismo, establecía la fi gura de la Comunicación Preventiva 9 como aquella que comunica el resultado del monitoreo respecto de una obligación, con la fi nalidad que la empresa operadora adopte las acciones correspondientes para solucionar los problemas detectados. Entonces, si bien el enfoque de prevención en la Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL se encontraba materializado en la realización de monitoreos a través de los cuales se buscaba tomar conocimiento del comportamiento de las empresas operadoras y, de ser el caso, prevenir la comisión de futuras infracciones; tal situación no se veri fi có en el presente caso, resultando inaplicable la Comunicación Preventiva, pues los hechos que dieron inicio al presente PAS fueron analizados en el marco de una supervisión y no de un monitoreo. De igual forma, tampoco resultaba de aplicación, al momento de iniciar el presente PAS, una Medida de Advertencia, toda vez que el presente caso no se subsume en ninguno de los supuestos del artículo 30 10 de la referida norma vigente durante la fecha de la comisión de la infracción. Respecto a la aplicación de una Medida Correctiva, debe de señalarse que dicha facultad se utiliza según la trascendencia del bien jurídico protegido en el caso concreto, es decir, la elección de esta medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad. En este punto, es importante considerar que la Exposición de Motivos de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL que modi fi có el RGIS sugiere que la medida correctiva se puede aplicar en el caso de infracciones administrativas de reducido bene fi cio ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y en la que no se han presentado factores agravantes. En ese sentido, cabe precisar que, aunque las infracciones en las que incurre FIBERLUX poseen la probabilidad de detección media y alta, el bene fi cio ilícito resultante de la comisión de dichas infracciones no es reducido. El bene fi cio ilícito, para el presente caso, se encuentra representado por los montos que la empresa operadora debía devolver y descontar dentro del plazo establecido, así como los gastos en los que no incurrió al no implementar las mejoras necesarias en sus sistemas, así como en personal necesario para efectuar estas devoluciones y descuentos de manera oportuna. En esa línea, debe tenerse en cuenta que no es la primera vez que esta empresa operadora incurre en la comisión de las infracciones tipi fi cadas en los artículos 2 y 3 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso por el incumplimiento de lo establecido en los artículos 45 y 93 de la misma norma, conforme al siguiente cuadro: Infracción 1 Infracción 2 Infracción 3 Infracción 4 EXPEDIENTE N°00075-2019-GG- GSF/PAS00067-2020-GG- GSF/PAS00003-2021-GG- DFI/PAS00092-2021-GG- DFI/PAS PERIODO DE INCUMPLI- MIENTOSemestre I 2018 Semestre II 2018Semestres I y II 2019Semestre I 2020 NORMA INCUMPLIDAArtículo 45 del TUO de las Condiciones de UsoArtículo 45 y 93 del TUO de las Condiciones de UsoArtículo 45 y 93 del TUO de las Condiciones de UsoArtículo 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso FUENTE: Informe Final de Instrucción En virtud de lo señalado y a la importancia del bien jurídico protegido, esta Instancia concuerda con el Órgano Instructor en que el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a FIBERLUX a que, en lo sucesivo, evite incurrir en nuevos incumplimientos de las obligaciones antes mencionadas.En cuanto al juicio de proporcionalidad , se busca establecer que el grado de la sanción guarde una relación equivalente o proporcional –ventajas y desventajas- con el fi n que se procura alcanzar. Por este juicio, se debe realizar una ponderación o balance de costo-bene fi cio de la sanción a aplicarse, entre los intereses y derechos sacri fi cados y el fi n público que persigue la sanción, pero contextualizándolo con los hechos y circunstancias determinantes de la responsabilidad del infractor. Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple dicho parámetro en el presente PAS, toda vez que se busca generar un incentivo para que en lo sucesivo FIBERLUX sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad. Además, es necesario tener presente que las devoluciones y descuentos no efectuados por parte de la empresa operadora -consecuencia de las interrupciones ocurridas durante el segundo semestre del 2020- continúan afectando el patrimonio de los abonados. Es decir, es mayor el bene fi cio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora. Por lo que, en el presente caso, se cumple con los parámetros del juicio de proporcionalidad. De acuerdo a ello, el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio de este se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional. 2.3 RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LAS CONDICIONES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.- Una vez determinada la comisión de las infracciones en el presente caso, corresponde que esta Instancia evalúe si se ha con fi gurado alguna de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, como en el artículo 5 del RGIS: - Caso fortuito o la fuerza mayor debidamente acreditada: De lo actuado en el presente procedimiento se advierte que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento imputado se produjo como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ajena a su esfera de dominio. - Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa: De lo analizado en el presente procedimiento, se advierte que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento detectado se debió a la necesidad de obrar en cumplimiento de un deber u obligación legal o en ejercicio legítimo del derecho de defensa. - La incapacidad mental debidamente comprobada por autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción: Por la naturaleza de este eximente, no corresponde aplicar el mismo en este caso. - La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento detectado se debió al cumplimiento de una orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. - El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal: De lo evaluado en el presente procedimiento se concluye que FIBERLUX no ha acreditado que el incumplimiento imputado, se debió al error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa e ilegal. - La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notifi cación de la imputación de cargos a que se re fi ere el inciso 3) del artículo 255 del TUO de la LPAG: La subsanación voluntaria ocurrida antes de la noti fi cación del intento de sanción constituye una condición eximente de responsabilidad. Sobre el particular, con la fi nalidad de determinar si en el presente caso se ha con fi gurado la condición