NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 09 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (09/09/2022)

53 NORMAS LEGALES Viernes 9 de setiembre de 2022 El Peruano / corresponde aplicar el Non Bis In Ídem en los casos en donde se aprecie la triple identidad. Conforme se veri fi ca, el Informe de la DFI citado por la empresa operadora como nueva prueba está relacionado con el incumplimiento de una norma diferente a la que es materia del presente PAS, es decir, el artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, motivo por el cual no permiten sustentar los argumentos formulados por la empresa operadora. Asimismo, cabe señalar que lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, ya fue debidamente resuelto mediante la resolución impugnada, la cual ha demostrado que no existe triple Identidad en el presente caso, debido a que los periodos de ejecución de las obligaciones no son los mismos, por ende, cada periodo representa un hecho diferente. Por consiguiente, esta Instancia se remite al análisis contenido en la RESOLUCIÓN 164. Consecuentemente a ello, es menester reiterar que si bien la norma tipi fi cadora, es decir el artículo 6 del RGIS, no establece una periodicidad de evaluación, dicha norma, sí sanciona el incumplimiento de las condiciones esenciales conforme a lo establecido en dicho Contrato de Concesión, el mismo que en su Propuesta Técnica prevé dentro de la ejecución del PC, metas de cumplimiento anuales; siendo que de acuerdo a ello se ha realizado la evaluación en el presente PAS, no pudiendo validarse por tanto, que se trate de los mismos hechos, al tratarse de periodos diferentes de evaluación. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL. 3.3. RESPECTO LA SUPUESTA CONFIGURACIÓN DE DOS SUPUESTO EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD - Supuesto de fuerza mayorAl respecto, AMÉRICA MÓVIL reitera que, hasta el año 2019, se vio imposibilitada de efectuar las instalaciones correspondientes al primer año del PC en Ahuac, ante la negativa, actos vandálicos y el amedrentamiento por parte de la población de dicha localidad contra sus trabajadores e infraestructura de telecomunicaciones, lo cual constituye un hecho extraordinario e imprevisible. Asimismo, señala su desacuerdo con lo resuelto, pues considera haber solicitado la modi fi cación del PC de manera formal y expresa; no habiéndose tomado en cuenta en la RESOLUCIÓN 164, las diversas comunicaciones (cartas N° DMR/CE/N°1568/17, N° DMR/CE/M/N°811/18, DMR/CE/N°1634/17) que remitió al MTC, a efectos de sustituir la localidad de Ahuac por alguna otra localidad, cuya implementación correspondía ser efectuada en el tercer año de ejecución del PC. Por ello, argumenta que no queda claro cómo sería o en qué consistiría -a criterio de la primera instancia- una solicitud formal o expresa. En este contexto, AMÉRICA MÓVIL alega que se estaría ante un supuesto de insu fi ciencia probatoria en la evaluación de la información que sustenta el inicio del presente PAS y la consecuente multa impuesta que no desvirtúa la Presunción de Licitud; debiendo considerarse que la Gerencia General ha desarrollado el supuesto de insufi ciencia probatoria, así como la duda razonable en la Resolución N° 079- 2019-GG/OSIPTEL ( PRUEBA 6 ). En este punto es de considerar que los medios probatorios que alcanzó AMÉRICA MÓVIL para acreditar un supuesto de fuerza mayor y la supuesta solicitud de modi fi cación del PC, fueron presentados también en el trámite del PAS N° 00039- 2028-GG-GSF/PAS (la misma empresa operadora señala que se trata de los mismos hechos que afectaron el cumplimiento de la meta acumulada del PC); por lo cual, la RESOLUCIÓN 164 ha considerado el pronunciamiento que sobre tales pruebas hizo la Resolución N° 026-2019-GG/OSIPTEL, así como la Resolución de Consejo Directivo N° 151-2019-CD/OSIPTEL que la con fi rmó. De esta manera, la RESOLUCIÓN 164 señala que el Contrato de Concesión ante supuestos de caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditados, dispone de los mecanismos y herramientas a efectos de hacer viable su cumplimiento; tales como: (i) La suspensión del plazo de vigencia de la concesión; ii) La prórroga del inicio de la prestación del servicio concedido; y la iii) Modi fi cación del Contrato; siendo que para activar tales mecanismos, la Concesionaria debe presentar formalmente ante el Concedente su solicitud, dentro del plazo previsto. Así también, el artículo 120° del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones 10, establece que las solicitudes de modi fi cación del PC, podrán ser efectuadas en cualquier momento, las mismas que, serán resueltas por Resolución Directoral del órgano competente del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). Sobre la acreditación de la fuerza mayor, la Resolución N° 026-2019-GG/OSIPTEL concluyó respecto de los medios probatorios alcanzados, que los mismos constituyen comunicaciones informales entre representantes de la empresa operadora y sus terceros contratados para la implementación de la infraestructura de telecomunicaciones en la localidad de Ahuac, así como con representantes del MTC, y adicionalmente actas de constatación, evidenciando la problemática presentada con la población de dicha localidad; sin que de ello se pueda advertir una imposibilidad en el cumplimiento del PC. Por su parte, la Resolución N° 151-2019-CD/OSIPTEL, que con fi rmó la Resolución N° 026-2019-GG/OSIPTEL, precisó que tales medios probatorios “ no resultan idóneos a efectos de acreditar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, dado que se limitan a exponer la problemática surgida con la población del centro poblado de Ahuac, la cual, si bien incluye algunos actos de vandalismo, por sí misma no constituye un supuesto de fuerza mayor.” En cuanto a las comunicaciones remitidas al MTC, a efectos de sustituir la localidad de Ahuac por alguna otra localidad, tal y como se señaló en la Resolución N° 026- 2019-GG/OSIPTEL, no se advierte que AMÉRICA MÓVIL haya solicitado ante el MTC -de manera formal y expresa- la aplicación de alguno de los mecanismos reconocidos por su Contrato de Concesión -como la suspensión, prórroga o modi fi cación del Contrato de Concesión a los que nos hemos referido- o la modi fi cación prevista en el TUO de la Ley de Telecomunicaciones 11; y, como consecuencia de ello, el MTC en su calidad de ente competente se haya pronunciado y puesto a conocimiento del OSIPTEL. En esa línea, la Resolución N° 151-2019-CD/ OSIPTEL, precisa que conforme a lo señalado la Gerencia General (en la Resolución N° 026-2019-GG/OSIPTEL), de acuerdo al Informe N° 138-2019-MTC/27 12, la empresa operadora no ha iniciado formalmente ningún trámite relativo a los instrumentos señalados en el párrafo precedente. En este punto, cobra relevancia indicar que la suspensión, prórroga o modi fi cación del Contrato de Concesión se efectúan de acuerdo a las formalidades previstas en dicho instrumento, no siendo sufi cientes -para fi nes del presente PAS- cartas que exponen el problema y no activan efectivamente el mecanismo establecido. En ese sentido, como señala también el Consejo Directivo en la indicada Resolución, “ es importante señalar que (…) existen diversos instrumentos establecidos en el Contrato de Concesión para la solución de situaciones que afecten la ejecución de las obligaciones de dicho contrato (la suspensión, la prórroga y la modi fi cación del Contrato de Concesión). En tal sentido, para determinar la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, también debería acreditarse que este imposibilitó a AMÉRICA MÓVIL incluso acudir a dichos instrumentos.” De esta manera, la nueva prueba no desvirtúa lo resuelto en la RESOLUCIÓN 164, y ante el argumento sobre cuál sería la solicitud que debió presentar la empresa operadora correspondería remitirse a los mecanismos previstos en el Contrato de Concesión, tal y como se ha señalado en los pronunciamientos anteriores de esta Instancia y el Consejo Directivo. Ante ello, es preciso reiterar que, de acuerdo a la Resolución N°151-2019-CD/OSIPTEL, , el propio MTC ha concluido -en el informe previamente citado- que la solicitud de modi fi cación del Plan de Cobertura para sustituir la localidad Ahuac