NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 09 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (09/09/2022)

45 NORMAS LEGALES Viernes 9 de setiembre de 2022 El Peruano / de responsabilidad establecida en el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, corresponderá analizar si han concurrido las siguientes circunstancias: - La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó; - La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma; - La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la noti fi cación del inicio del procedimiento sancionador; y, - La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución. Conviene precisar que, si bien en un PAS la carga de la prueba del hecho que con fi gura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea. En esa línea, Nieto 11 -haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español- señala que en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes. Por ello, corresponde analizar las infracciones cometidas por FIBERLUX a efectos de determinar si han sido subsanadas de forma voluntaria, con anterioridad a la noti fi cación de la imputación de cargos del presente PAS, así como si la conducta infractora se adecuó a la norma (cesó), y a su vez si los efectos derivados de la referida conducta fueron revertidos. En este caso debe tenerse en cuenta el pronunciamiento del Consejo Directivo efectuado a través de la Resolución N° 029-2019-CD/OSIPTEL 12, según el cual, a efectos de analizar si concurre el cese de la conducta infractora, uno de los requisitos esenciales a tener en cuenta para que se confi gure la subsanación voluntaria, es considerar el cese en la totalidad de los hechos que comprenden la conducta infractora. Así, conforme al desarrollo de la presente Resolución, durante la tramitación de este procedimiento, FIBERLUX no ha alegado ni acreditado el cese de las conductas imputadas -haber realizado la totalidad de las devoluciones y descuentos pendientes-, por lo cual, al incumplirse con este requisito, no corresponde continuar con el análisis para la aplicación del referido eximente de responsabilidad, puesto que no ha concurrido uno de los requisitos para su con fi guración. Por lo expuesto, en virtud de la información obrante en los expedientes del PAS y de supervisión, se concluye que, en el presente caso, no corresponde la aplicación de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG. III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.-3.1 Criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG A fi n de determinar la graduación de la sanción a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere los siguientes criterios:a) Bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción: Dicho criterio se sustenta en que, para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un bene fi cio por dejar de cumplir las normas. Este bene fi cio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas operadoras para dar cumplimiento a las normas. En efecto, de acuerdo con la Guía de Cálculo - 2019 13, aprobada por el Consejo Directivo mediante Acuerdo N° 726/3544/19 del 26 de diciembre de 2019, el bene fi cio ilícito para el incumplimiento de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso se encuentra conformado por la suma de los siguientes componentes: - Costos Evitados: Representados por los costos que FIBERLUX debió asumir para: i) contar con el mantenimiento del sistema que permita realizar devoluciones y descuentos conforme al marco normativo, y ii) contratar personal que mantenga la información de abonados afectados y que programe las devoluciones, descuentos y compensaciones correspondientes. - Ingresos ilícitos: Constituidos por los ingresos que la referida empresa habría obtenido de forma ilícita producto de la infracción, tales como: i) El costo de oportunidad (intereses generados) de haber realizado una devolución o descuento fuera del plazo establecido; y, ii) los montos no devueltos, comprendidos por los descuentos y compensaciones no realizadas, los cuales aún se mantendrían pendientes al periodo de graduación de la multa. El valor estimado del bene fi cio ilícito en cada uno de los incumplimientos es dividido por la probabilidad de detección y llevado a valor presente utilizando el factor de actualización. b) Probabilidad de detección de la Infracción:Este criterio está representado por la probabilidad de que la infracción sea detectada por el OSIPTEL. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas, se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad. En el caso de la veri fi cación de las devoluciones y descuentos efectuadas en el marco de lo dispuesto en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, cabe resaltar que el OSIPTEL requiere previo a la veri fi cación de las devoluciones realizadas, contar con toda la información sobre la cantidad de afectados y los montos a ser devueltos, los cuales deben ser proporcionados por la propia empresa operadora. Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por el Órgano Instructor, la probabilidad de detección para la infracción tipifi cada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso es alta, mientras que la probabilidad de detección para la infracción tipi fi cada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso es media 14. c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Este criterio está contemplado también en los literales a) y b) del artículo 30 de la LDFF, referidos a la naturaleza y gravedad de la infracción y el daño causado por la conducta infractora. Así, de lo actuado se veri fi ca que FIBERLUX afectó el derecho de los abonados o arrendatarios de recibir las devoluciones y descuentos por cobros efectuados por interrupciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ocurridas en el segundo semestre del año 2020, cuyas causas no les resultaban atribuibles.