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54 NORMAS LEGALES Viernes 23 de junio de 2023 El Peruano / EXPEDIENTE Nº : 00080-2022-GG-DFI/PAS MATERIA :Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A., contra la Resolución N° 97-2023-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERÚ S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N° 97-2023-GG/OSIPTEL que le impuso una (1) multa de 7,9 UIT por incurrir en la infracción tipi fi cada en el artículo 3 del Anexo N° 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso) 1, por incumplir el artículo 23-A de la referida norma. (ii) El Informe Nº 191-OAJ/2023, del 2 de junio de 2023, elaborado por la O fi cina de Asesoría Jurídica, y; (iii) El Expediente Nº 80-2022-GG-DFI/PAS. CONSIDERANDO:I. ANTECEDENTES: 1. Mediante la carta C.1566-DFI/2022, noti fi cada el 4 de julio de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 3 del Anexo N° 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 23-A de la norma referida, otorgándole un plazo de cinco (5) 2 días hábiles para que presente sus descargos. 2. Con fecha 30 de setiembre de 2022, la DFI remitió el Informe Final de Instrucción N° 188-DFI/20223 a la Gerencia General, el cual fue noti fi cado el 6 de octubre de 2022 a ENTEL, mediante la carta C. 729-GG/2022, a fi n de que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles. 3. ENTEL por medio del Escrito N° EGR-566/2022 recibido el 14 de octubre de 2022, presentó sus Descargos con relación al Informe Final de Instrucción. 4. Mediante la Resolución Nº 97-2023-GG/OSIPTEL, notifi cada el 24 de marzo de 2023, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con una (1) multa de 7,9 UIT por incurrir en la infracción tipi fi cada en el artículo 3 del Anexo N° 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por incumplir el artículo 23-A de la referida norma. 5. El 18 de abril de 2023, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 97-2023-GG/OSIPTEL, y adicionalmente, solicitó se le conceda informe oral. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS) 4 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia. III. ANALISIS DEL RECURSO:A continuación, se analizan los argumentos de ENTEL:3.1. Respecto al incumplimiento del artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso.- Conforme lo ha indicado la resolución impugnada respecto al proceso de homologación aludido por ENTEL, cabe precisar que los TAC 5 correspondientes a cada modelo (cuya de fi nición por parte de la GSMA6 también incluye la última versión del documento GSMA IR.92) es información que se encuentra en la base de datos de dispositivos de la GSMA, del cual forma parte la empresa operadora citada, por lo que se encuentra en capacidad de conocer todos los TAC asignados a los modelos que comercializa. Sobre las limitaciones técnicas alegadas por la empresa operadora, corresponde indicar que si bien es necesario para la provisión de la funcionalidad VoLTE que tanto la red como el equipo terminal estén con fi gurados de forma correcta a fi n de garantizar una compatibilidad sufi ciente que permita a esta funcionalidad ser usada, estas características mínimas se encuentran de fi nidas en el documento IR.92 de la GSMA, por lo que -en línea con lo señalado por la DFI- se puede deducir que cualquier equipo terminal que cumpla con las características defi nidas en el documento IR.92 de la GSMA, está en la capacidad para generar o recibir trá fi co VoLTE en la red de cualquier empresa operadora que haya implementado su red de acuerdo a los lineamientos de dicho documento, no requiriendo una homologación adicional como lo exige ENTEL. Por lo tanto, respecto a los argumentos técnicos nuevamente aludidos por ENTEL en su recurso de apelación, este Consejo Directivo se remite al análisis realizado por la Primera instancia en la resolución impugnada, la cual ha indicado que los mismos no justifi can la restricción de la funcionalidad VoLTE en los equipos terminales que siguen los lineamientos del documento IR.92 de la GSMA, siendo que los parámetros necesarios propios de la red pueden ser provistos mediante el SIM o se aplican en los elementos de red de la empresa operadora, más aún si ENTEL ha alegado seguir los parámetros dispuestos en el documento indicado anteriormente, por lo que la probabilidad de mal funcionamiento por un equipo mal con fi gurado en este caso es reducida. En consecuencia, este Consejo Directivo considera que ENTEL incumplió con lo dispuesto en el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso, correspondiendo desestimar los argumentos presentados por ENTEL en este extremo. 3.2. Respecto a la vulneración del Principio de Tipicidad.- Conviene resaltar lo dispuesto por el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso, que dispone, expresamente que “la empresa operadora deberá garantizar que los equipos terminales adquiridos a un proveedor distinto de la empresa operadora sean utilizados por el abonado con todas las funcionalidades y aplicaciones que han sido habilitadas a los equipos que son comercializados directamente por la empresa operadora, siempre que estos sean compatibles con las bandas de frecuencia y las tecnologías empleadas.” (Lo subrayado es agregado) En virtud a ello, conviene tener en cuenta que para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras deben garantizar el correcto funcionamiento de las aplicaciones habilitadas a los equipos terminales adquiridos directamente a ellos o a un proveedor, siempre que los equipos mencionados sean compatibles con las bandas de frecuencia y las tecnologías empleadas, con lo cual se evidencia que no existe una tipi fi cación ambigua, dado que resulta claro en qué escenario se con fi gura el incumplimiento imputado. Ahora bien, conforme se desprende del informe de supervisión y de la resolución impugnada, se advirtió que tres mil seiscientos treinta y ocho (3638) TAC asociados a equipos terminales, no estaban incluidas en la lista blanca de ENTEL, a pesar de que dichos modelos de equipos terminales tienen TAC incluidos en la lista blanca de la referida empresa operadora. En este punto, cabe acotar que el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso solo prevé que, para acceder a las funcionalidades, los equipos terminales deben ser compatibles con la banda de frecuencia y la tecnología; en consecuencia, no se pueden establecer restricciones adicionales . Con relación a lo argumentado por ENTEL respecto a que se trata de una obligación de medios y no de resultados, este Consejo Directivo considera que lo señalado por la referida empresa operadora parte de una premisa errada, puesto que la falta de habilitación