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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 23 DE JUNIO DEL AÑO 2023 (23/06/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 96

TEXTO PAGINA: 52

52 NORMAS LEGALES Viernes 23 de junio de 2023 El Peruano / que los hechos externos manifestados por la empresa operadora no resultan excluyentes de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a acciones que la empresa operadora debe realizar para recopilar y alcanzar la información al Organismo Regulador, más aun cuando se tiene en consideración el hecho que recae sobre TELEFÓNICA un deber legal de proporcionar información en los plazos establecidos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 27336 y el RGIS. Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo. 4.1.2. Evaluación de atenuante de responsabilidadDe acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del RGIS, constituye un factor atenuante de responsabilidad administrativa, entre otros supuestos, el cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa. La verifi cación de dicho atenuante, en un caso determinado, generará que la cuantía de la sanción a imponerse se reduzca, sin que ello implique que la responsabilidad administrativa desaparezca. Al respecto, a partir de los hechos materia del presente PAS y de acuerdo a lo expuesto en el Informe Final de Instrucción y la Resolución impugnada, no corresponde la aplicación del atenuante de responsabilidad por cese de la conducta infractora, en tanto se ha veri fi cado que, luego del análisis de la información remitida con la carta N° TDP-2908-AR-ADR-22, TELEFÓNICA aún mantiene pendiente de entrega de la información solicitada a través de la carta C. 373-DFI/2022. Ahora bien, con relación a la prueba – Anexo 1 referida a la Resolución Nº 157-2020- GG/OSIPTEL, corresponde precisar que dicha Resolución se pronunció sobre infracciones al Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico 5, veri fi cándose que se con fi guró la subsanación voluntaria, toda vez que la citada empresa acreditó que cesó su conducta y que no se produjeron efectos que revertir; sin embargo, ello no se ha con fi gurado en el presente procedimiento, toda vez que, tal como ha señalado la DFI y se sustenta en la resolución impugnada, TELEFÓNICA, no ha acreditado el cese de la conducta; en tanto que, con la remisión de la carta N° TDP-2908-AR-ADR-22, sólo fue remitida parte de la información solicitada para veri fi car lo dispuesto en el artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso. Por tanto, la resolución ofrecida como prueba no desvirtúa la fundamentación que respaldó la sanción impuesta, menos aún si se re fi ere a una infracción distinta. 4.1.3 Cumplimiento de las dimensiones del test de razonabilidad Al respecto, en primer término, se debe señalar que la Primera Instancia ha procedido a evaluar los requisitos que contempla el TUO de la LPAG para la determinación y graduación de la sanción, análisis que comparte este Consejo Directivo. Por ende, si bien el enfoque responsivo reconoce que existe una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones, lo que le permite al regulador establecer la mejor estrategia; ello depende de las circunstancias concretas, del caso en particular y de lo dispuesto en la normativa vigente. En ese sentido, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Al respecto, de la revisión de la resolución impugnada, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación del Test de Razonabilidad; siendo que realizó el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como: (i) las comunicaciones preventivas; (ii) medidas de advertencia; y/o (iii) medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resultó ser la medida más razonable frente al incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RGIS. Ahora bien, considerando lo señalado por TELEFÓNICA, respecto a la posibilidad de imponer una medida correctiva, en el marco del presente PAS, corresponde señalar que, la misma se descartó, teniendo en cuenta que esta es una facultad que corresponde ser utilizada según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad, siendo que, como hemos señalado previamente, en el presente caso el no envío de la información requerida en los plazos previstos afectó la función supervisora del Osiptel, tomando en cuenta que los requerimientos de información se sustentaban en la necesidad de veri fi car lo dispuesto en el artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso, norma que regula el procedimiento y los plazos para la atención de las solicitudes de reposición de SIM Card y recuperación de número telefónico, puesto que existía problemas reportados por los propios abonados al Osiptel, y que fueron puestos en conocimiento por la Dirección de Atención y Protección al Usuario a través del Memorando N° 00843-GPSU/2021. En cuanto a la prueba presentada por TELEFÓNICA referida a la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL ( Anexo 2 ) con la fi nalidad de resaltar que la administración puede optar por imponer una medida menos gravosa que la sanción administrativa, como lo es la imposición de una medida correctiva. Al respecto, dicha resolución corresponde a una alegación meramente jurídica que no desvirtúa los hechos que sustentaron lo resuelto, máxime cuando no adjunta medio probatorio adicional; debiendo resaltarse, además, que la resolución impugnada ha motivado adecuadamente por qué resultaba proporcional y adecuado imponer una sanción en el presente caso. En ese sentido, aun cuando la empresa operadora señala que realizó los esfuerzos humanos y económicos, se advierte que los mismos no fueron su fi cientes para cumplir con lo dispuesto por el literal a) del artículo 7 del RGIS, máxime cuando no es la primera vez 6 que se le sanciona por la no remisión de la información requerida por el Osiptel. Asimismo, en cuanto a lo manifestado por TELEFONICA respecto a que remitió la información solicitada, conforme se indicó en los párrafos precedentes, la empresa operadora aún mantiene pendiente de remitir la información requerida con la carta C. 373-DFI/2022. Igualmente, en cuanto a que no ha generado ningún tipo de efectos perjudiciales en los usuarios ni al mercado de telecomunicaciones, cabe acotar que dicha alegación parte de una premisa errada, toda vez que conforme lo expone la resolución impugnada la no remisión de la información trajo como consecuencia; por un lado, la afectación a la función supervisora de este Organismo puesto que no permitió veri fi car el procedimiento y los plazos para la atención de las solicitudes de reposición de SIM Card y recuperación de número telefónico; y, por otro lado a los usuarios, ya que los mismos habían reportado este problema al Osiptel para su pronta solución, situación que no pudo llevarse a cabo de manera oportuna por la falta de información. Por lo tanto, aun cuando la probabilidad de detección de la infracción es muy alta, no correspondía la imposición de una Medida Correctiva, considerando el bene fi cio ilícito obtenido (asociado al tamaño de la empresa operadora que comete la infracción y el grado de afectación), con lo cual, no se podía obtener como resultado una sanción de cuantía considerablemente baja o nula. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el objetivo y fi nalidad de la intervención del ente regulador, en el presente caso, está representado por la relevancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 7 del RGIS, que establece de manera clara, la obligación de las empresas operadoras de cumplir con entregar