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47 NORMAS LEGALES Viernes 23 de junio de 2023 El Peruano / Conducta Tipi fi cación Habría incumplido con lo dispuesto en el numeral (i) del artículo Primero de la Resolución N° 369-2022-DFI/OSIPTEL, en tanto se veri fi có que no cesó con la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, tales como en puntos de ventas ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 11-D del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso 1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso).Artículo 28 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RGIS) 2. Mediante la Resolución N° 124-2023-GG/OSIPTEL, notifi cada el 12 de abril de 2023, la Primera Instancia resolvió imponer a VIETTEL una sanción de multa de 350 UIT, por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral (i) del artículo Primero de la Resolución N° 369-2022-DFI/OSIPTEL, en tanto se veri fi có que no cesó con la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL. 3. El 5 de mayo de 2023, mediante carta S/N, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 124-2023-GG/OSIPTEL. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia. III. ANÁLISIS DEL RECURSO:3.1 Sobre la aplicabilidad del artículo 16° del Reglamento General de Fiscalización Respecto al argumento esgrimido por VIETTEL, en el sentido que hubo un uso inadecuado de las muestras representativas estipuladas en el artículo 16 del Reglamento General de Fiscalización 4, debe indicarse que la medida cautelar impuesta no preveía que para imputar su incumplimiento, se exija una determinada cantidad de incumplimientos ni que su veri fi cación se realizara a nivel nacional; por lo que, las acciones de supervisión realizadas en doce ciudades no invalidan la veri fi cación del incumplimiento de la Medida Cautelar, pues de la descripción de la obligación contenida en dicha medida se contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora independientemente de la localidad, cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento y sin la exigencia de algún tipo de muestra. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL (en adelante, LDFF), de acuerdo con el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fi nes de supervisión. Sobre este punto, debe indicarse, por ejemplo, que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho especí fi ca 5, lo cual no sucede en el presente caso en el que los incumplimientos se encuentran plenamente acreditados. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, del análisis de doce acciones de supervisión realizadas, se ha advertido incumplimiento en la totalidad de ellas, es decir en el 100% de los casos. Así, contrario a lo señalado por VIETTEL, no puede considerarse que dichos incumplimientos son residuales en relación a la circunscripción territorial nacional. Ahora bien, este Colegiado considera que es importante mencionar que, en el presente caso, la Resolución N° 369-2022-DFI/OSIPTEL deviene del incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. En relación a ello, cabe precisar que dicha disposición busca no solo permitir la adecuada fi scalización por parte del OSIPTEL del cumplimiento de la normativa sobre seguridad pública y contractual, sino también la adecuada protección de los derechos de los usuarios. En ese sentido, el hecho que VIETTEL no haya cumplido con cesar la contratación de su servicio público móvil en -ya sea uno o en la totalidad de puntos de venta no reportados al OSIPTEL- conlleva a una gran afectación a los usuarios, en tanto éstos se ven expuestos a problemas de contratación, usurpaciones de identidad, mal uso de datos personales, entre otros. En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.2 Sobre la determinación de la sanción en base a la Metodología de Cálculo de Multas En relación a la determinación de la sanción, este Consejo coincide con lo señalado por la Primera Instancia en el sentido que: “ (…) en el presente PAS, se imputó a VIETTEL la infracción por incumplir con lo dispuesto en el artículo 28 del RGIS y no lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; por lo que, al momento de la cali fi cación de la infracción, la DPRC no consideró el análisis de la conducta infractora por el incumplimiento del citado artículo 11-D, expuesto como conducta 4.3 dentro de las multas basadas en fórmulas y parámetros especí fi cos, en la Metodología de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el OSIPTEL (Metodología de Cálculo de Multa) aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL, dentro de su facultad normativa ” 6. Ahora bien, corresponde señalar que, como es de conocimiento de VIETTEL, este Organismo aprobó el Régimen de Cali fi cación de Infracciones 7 así como la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL 8 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas), los cuales entraron en vigencia el pasado 1 de enero de 2022. En ese marco, el Régimen de Cali fi cación de Infracciones establece sanciones proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción -a través del análisis caso por caso- logrando la disuasión de las conductas infractoras, siendo que mediante dicho régimen los tipos infractores contenidos en las normas del OSIPTEL no se encuentran cali fi cados previamente como infracciones leve, grave o muy grave, sino que al momento de iniciar el PAS se realiza la cali fi cación luego de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas, asociando la conducta infractora a las cali fi caciones previstas en el artículo 25 de la LDFF. En tal sentido, en lo que respecta a la determinación de las multas las mismas se determinan en base a fórmulas especí fi cas o montos fi jos que se establezcan en la Metodología de Cálculo de Multas siendo que, en el caso de las demás infracciones, se aplicará la fórmula general. Por ello, y considerando que el incumplimiento materia del presente PAS no tiene asignada una fórmula o parámetro especí fi co en la Metodología de Cálculo de Multas, la estimación de la multa para la infracción relacionada al incumplimiento de la Medida Cautelar impuesta mediante la Resolución N° 369-2022-DFI/OSIPTEL se realizó conforme a la fórmula general, cuyo enfoque de estimación puede ser de Bene fi cio Ilícito (BI) o de Daño Causado (DC). Así, en línea con lo señalado por la Primera Instancia, en el presente PAS la normativa citada permite utilizar otros parámetros para el cálculo de la multa como es el caso del FACM y su respectiva cuanti fi cación. En razón a ello, corresponde precisar, que el punto 2.3 de la Metodología de Cálculo de Multas autoriza a emplear razonamientos o utilizar parámetros adicionales que aproximen los componentes de la fórmula general. En esa línea, el argumento de VIETTEL referente a que el parámetro FACM habría sido incluido de manera -a