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55 NORMAS LEGALES Viernes 23 de junio de 2023 El Peruano / de las funcionalidades y aplicaciones en los equipos terminales adquiridos a terceros– conforme se desprende del informe de supervisión- puede ser con fi gurado en la red por las propias empresas operadoras , trayendo como consecuencia una afectación en la calidad del servicio móvil de aquellos abonados que compraron sus equipos en otros proveedores diferentes a ENTEL. En efecto, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto por el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso busca proteger y promover la competencia, al evitar que mediante con fi guraciones en la red de las empresas operadoras, se discrimine el acceso a todas las funcionalidades de los equipos terminales que puedan ser identi fi cados como adquiridos a terceros, lo cual podría generar un efecto discriminador entre equipos terminales del mismo modelo en la red. A lo señalado, cabe resaltar que ENTEL tampoco ha remitido medios probatorios adicionales al presente recurso, que acrediten que su sustento técnico sea atendible, por el contrario, conforme se desprende de la resolución impugnada, se advierte que cualquier equipo terminal que cumpla con las características de fi nidas en el documento IR.92 7 de la GSMA, está en la capacidad para generar o recibir trá fi co VoLTE en la red de cualquier empresa operadora que haya implementado su red de acuerdo a los lineamientos de dicho documento, lo cual resultaría aplicable para ENTEL. Asimismo, este Consejo Directivo advierte de la resolución impugnada, que todos los equipos terminales en la red de la empresa operadora tienen tarjetas SIM cuyos IMSI 8 comienzan con el MNC9 y el MCC10 de esta; no obstante, para los tres mil seiscientos treinta y ocho (3638) TAC, la DFI veri fi có que las con fi guraciones de la red de ENTEL no permiten el acceso al IMS 11 de los equipos terminales usando los SIM de operadoras diferentes a ENTEL. En virtud a lo expuesto, considerando que la conducta de ENTEL con fi gura el incumplimiento de lo establecido en el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad. 3.3. Respecto a la vulneración del Principio de Verdad Material.- Cabe acotar que, la imputación de cargos y la sanción de multa fue impuesta a ENTEL por el incumplimiento del artículo 23- A del TUO de las Condiciones de Uso, en atención a la revisión por parte de la DFI de tres (3) fuentes de información a fi n determinar la cantidad de usuarios de la empresa operadora que contaban con equipos terminales compatibles con las bandas de frecuencia y tecnologías, las cuales fueron: i) La base de datos de dispositivos de la GSMA, ii) la lista blanca de TAC extraída de los sistemas de ENTEL y iii) la Lista de Vinculación 12 del RENTESEG de septiembre de 2021. Asimismo, se advierte del informe de supervisión que la DFI utilizó como base las fuentes indicadas en los literales i) y ii) con el objeto de determinar la cantidad total de los modelos de equipos terminales comercializados por ENTEL que accedían al IMS durante el mes de septiembre de 2021, a partir de lo cual pudo obtener los TAC asociados a dichos modelos y mediante una búsqueda en la base de datos de dispositivos de la GSMA identi fi có que, en septiembre de 2021, tres mil seiscientos treinta y ocho (3 638) TAC no se encontraron en la lista blanca que empleaba ENTEL para proveer VoLTE, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso. Por ende, aun cuando la empresa operadora alega que existiría una limitación técnica que le impide prestar el servicio VoLTE en todos los dispositivos que tengan capacidad para dicho efecto; lo cierto es que la referida empresa operadora no ha acreditado que la restricción a la funcionalidad VoLTE se haya encontrado justi fi cada, desvirtuando con ello lo alegado por ENTEL. En tal sentido, este Consejo Directivo coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que la DFI analizó debida y detalladamente la información remitida por ENTEL, conforme consta en el análisis realizado en el informe de supervisión y en el Informe Final de Instrucción. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora. 3.4. Respecto a la vulneración del Principio de Culpabilidad.- Es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por hechos fuera de su control” , sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal a fi rmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. En esa línea, resulta necesario indicar que este Organismo exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fi n de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa. Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente PAS, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto por el artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso. Vale agregar también que, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la confi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado medio probatorio a fi n de acreditar esos supuestos hechos fuera de su control , debiéndose tomar en cuenta que la obligación de garantizar que los equipos terminales – compatibles con las bandas de frecuencia y las tecnologías – adquiridos a un proveedor distinto, sean utilizados por sus abonados con todas las funcionalidades que han sido habilitadas a los equipos que son comercializados directamente por ENTEL, se encuentra dentro de su ámbito de control. No obstante, conforme lo indica el informe de supervisión, la empresa operadora implementó con fi guraciones en el MME (lista blanca) para que solo los equipos terminales móviles dentro de la lista blanca y que fueron comprados a la propia empresa, se conecten al IMS que provee VoLTE. Finalmente, corresponde reiterar lo ya indicado por la Gerencia General en la resolución impugnada, esto es, que no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad, correspondiendo desestimar los argumentos esgrimidos por la empresa operadora en este extremo; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora. 3.5. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad.- Se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación del Test de Razonabilidad, siendo que realizó el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como: (i) las comunicaciones preventivas; (ii) medidas de advertencia; y/o (iii) medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resultó ser la medida más razonable frente al incumplimiento del artículo 23-A del TUO de las Condiciones de Uso. Ahora bien, considerando lo señalado por ENTEL, respecto a la posibilidad de imponer una medida correctiva, en el marco del presente PAS, corresponde señalar que, la misma se descartó, teniendo en cuenta que esta es una facultad que corresponde ser utilizada según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el