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29 NORMAS LEGALES Miércoles 28 de junio de 2023 El Peruano / artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel. En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación; razón por la cual, en el presente caso, no existe un razonamiento mecánico de la aplicación de las normas. Sin perjuicio de lo anterior, respecto a los criterios de determinación de la sanción, este Colegiado considera que: a) En cuanto al bene fi cio ilícito.- Contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, conforme a la Metodología de Multas (2021) –herramienta de cálculo que es de pleno conocimiento de las empresas operadoras– se advierte que el bene fi cio ilícito está compuesto por costos evitados e ingresos ilícitos. Así, el costo está relacionado a los sistemas de software de portabilidad que hubieran permitido que las consultas previas de portabilidad formuladas por el ABDCP hayan sido respondidas de manera oportuna por la empresa cedente (parámetro Mantygest). Por su parte, los ingresos ilícitos están dados por aquellos obtenidos a partir de las líneas móviles que tuvieron restricciones de efectuar la portabilidad numérica, producto de la falta de respuesta oportuna a la consulta previa formulada por el ABDCP (parámetro Benlin). Así, atendiendo al presente caso, y en el marco de lo establecido en la Metodología de Multas (2021), se consideró el número total de líneas afectadas (esto es, 13 318) 6. Cabe indicar que, dicho detalle, inclusive, ha sido remitido a TELEFÓNICA en calidad de Anexo de la Resolución impugnada. De otro lado, respecto a lo señalado por TELEFÓNICA en el sentido que las líneas afectadas habrían sido portadas, este Colegiado advierte que la empresa operadora no ha presentado medios probatorios que sustenten dicha aseveración. Sin perjuicio de ello, es menester indicar que, a través de la resolución impugnada, la Primera Instancia señaló que solamente en 3 093 líneas se efectuó el proceso de portabilidad. b) Respecto a la reincidencia de la infracción.- Conforme al artículo 187 del RGIS y lo señalado por el Consejo Directivo8, para la aplicación de la reincidencia es necesario que tanto la primera infracción (que constituye el antecedente) como la segunda infracción (que constituye la reincidencia como el agravante) hayan sido cometidas bajo la vigencia de la misma norma. Ahora bien, respecto a lo alegado por TELEFÓNICA en el extremo referido a la presunta ausencia de identidad de la conducta típica y hechos veri fi cados; en tanto los números imputados, periodos supervisados y la causa de la falta de respuesta son distintos en ambos casos; es pertinente indicar que la Doctrina 9 señala lo siguiente: “(…), las conductas sancionables administrativamente únicamente pueden ser las infracciones previstas expresamente mediante la identi fi cación cierta de aquello que se considera ilícito para los fi nes públicos de cada sector estatal. (…)”. [Subrayado agregado] Siendo ello así, este Colegiado coincide con lo expuesto por la Primera Instancia en el sentido que: “(…) si bien los periodos supervisados, los números afectados y las causas de falta de respuesta podrían ser distintas en ambos casos -esto es, respecto al incumplimiento sancionado en el Expediente N° 120-2019-GG-GSF/PAS y el incumplimiento materia del presente PAS-, ello no signi fi ca que no exista una identidad en cuanto a la conducta generadora y hechos veri fi cados, pues en ambos casos las conductas que generan el hecho infractor son las mismas; es decir, la no respuesta por parte de TELEFÓNICA a las Consultas Previas formuladas por el ABDCP en un plazo no mayor de dos (2) minutos en que estas fueron realizadas” , infracción tipi fi cada en el numeral 25 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad.En ese sentido, carece de asidero lo sostenido por TELEFÓNICA en el presente extremo. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 173-OAJ/2023 del 19 de mayo de 2023, emitido por la Ofi cina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 932/23 de fecha 8 de junio de 2023. SE RESUELVE:Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 63-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR la multa de 150 UIT , por la comisión de la infracción tipi fi cada en el numeral 25 del Anexo N° 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por la Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modi fi catorias, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La noti fi cación de la presente Resolución y del Informe N° 173-OAJ/2023 a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario O fi cial “El Peruano”; (iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 173-OAJ/2023 y de las Resoluciones Nº 15-2023-GG/OSIPTEL y 63-2023-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del Osiptel; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la O fi cina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fi nes respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese,RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ Presidente Ejecutivo 1 Aprobado por la Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modi fi catorias. 2 Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal. 3 Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS). 4 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modi fi catorias. 5 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modi fi catorias. 6 Al respecto, el Expediente N° 52-2022-GG-DFI/PAS se encuentra asociado a 7 406 líneas afectadas; y, el Expediente N° 99-2022-GG-DFI/PAS se encuentra vinculado a 5 912 líneas afectadas; con lo cual, existen 13 318 líneas afectadas. 7 “Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Bene fi cio por Pronto Pago (…) Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado fi rme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%). (…).” 8 Mayor detalle en la Resolución N° 13-2019-CD/OSIPTEL 9 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 420 2190434-1