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57 NORMAS LEGALES Jueves 25 de mayo de 2023 El Peruano / 1.9. Posteriormente, a través de la Resolución N° 081-2023-GG/OSIPTEL de fecha 13 de marzo de 2023, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración. 1.10. El 23 de marzo de 2023, mediante Carta TDP- 1295-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 081-2023-GG/OSIPTEL. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓNTELEFÓNICA solicita que se declare la nulidad de la sanción impuesta, sobre la base de los siguientes argumentos: 3.1 El OSIPTEL no habría motivado debidamente la forma en que se ha realizado el cálculo de la multa impuesta. 3.2 No se habría graduado adecuadamente la sanción impuesta, respecto a los criterios de: a. bene fi cio ilícito resultante, b. reincidencia; y, c. intencionalidad. IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNRespecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente: 4.1 Sobre la falta de una debida motivación como causal de nulidad TELEFÓNICA considera que la autoridad administrativa debería de procurar la aplicación de una sanción proporcional al incumplimiento del administrado, de tal manera que no vulnere, más allá de lo estrictamente necesario, derechos fundamentales. En relación a ello, TELEFÓNICA alega que la Primera Instancia no habría realizado un análisis adecuado de los criterios 4 del Principio de Razonabilidad para la aplicación de la multa impuesta, siendo que para que un acto administrativo sea válido debe de estar debidamente motivado. Asimismo, re fi ere que la Primera Instancia estaría motivando su decisión en base a fórmulas generales o vacías de fundamentación. Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG señala a la motivación como uno de los requisitos de validez de los actos administrativos; toda vez que estos deben encontrarse debidamente motivados en proporción al contenido y en conformidad al ordenamiento jurídico. Así las cosas, el numeral 2 artículo 10 del TUO de la LPAG señala que el defecto u omisión de alguno de los requisitos de validez constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo. En ese sentido, el artículo 11 del citado texto normativo, ha establecido que la solicitud de nulidad plateada mediante un recurso de apelación, es competencia de la autoridad encargada para resolverlo. En ese contexto, resulta necesario señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del TUO de la LPAG, la motivación del acto administrativo debe exponer los hechos y la fundamentación jurídica que sustenta dicho acto, tal como se aprecia a continuación: “Artículo 6.- Motivación del acto administrativo6.1 La motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especí fi co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justi fi can el acto adoptado. 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identi fi que de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Los informes, dictámenes o similares que sirvan de fundamento a la decisión, deben ser noti fi cados al administrado conjuntamente con el acto administrativo. 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insu fi ciencia no resulten especí fi camente esclarecedoras para la motivación del acto. No constituye causal de nulidad el hecho de que el superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto que se impugna tenga una apreciación distinta respecto de la valoración de los medios probatorios o de la aplicación o interpretación del derecho contenida en dicho acto. Dicha apreciación distinta debe conducir a estimar parcial o totalmente el recurso presentado contra el acto impugnado. (…)” Siendo ello así, conforme se advierte en el numeral 3.1 de la Resolución N° 033-2023-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia, al momento de determinar y calcular la sanción impuesta, analizó cada uno de los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad que se encuentran reconocidos por el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG, en el caso de: (i) Bene fi cio ilícito: Se detalló que se encuentra representado por los costos evitados por TELEFÓNICA, es decir, los costos en los que debió incurrir la empresa operadora para el cumplimiento de la medida cautelar. Asimismo, se expuso que los ingresos ilícitos que la empresa habría obtenido por cada línea que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa o solicitud de portabilidad o una consulta previa no respondida. (ii) Probabilidad de detección de la infracción: Se determinó que la probabilidad de detección es alta, teniendo en cuenta que el incumplimiento de TELEFÓNICA está referido a una obligación que iba a ser supervisada al término del plazo otorgado en la resolución de medida cautelar y que el OSIPTEL puede efectuar la veri fi cación respectiva. (iii) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Se detalló que, de acuerdo a lo indicado en el artículo 2 de la Resolución N° 611-2021-DFI/OSIPTEL, TELEFÓNICA incurrió en una infracción muy grave. Asimismo, la primera Instancia ha señalado que la medida cautelar está dirigida a garantizar la existencia de un derecho que podría sufrir menoscabo, siendo que la imposición de medidas cautelares constituye instrumento para tutelar el interés público, a la vez que persiguen reestablecer el ordenamiento jurídico. (iv) Magnitud del daño causado, perjuicio económico causado: Se determinó que no existían criterios objetivos para determinar el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción. (v) Reincidencia en la comisión de la infracción: La Primera Instancia detectó que TELEFÓNICA fue sancionada con anterioridad 5 por el incumplimiento del artículo 28° del RGIS al haber incumplido una medida cautelar, a fi n que -de manera similar a la evaluada en el presente PAS- cese los rechazos indebidos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad. (vi) Circunstancias de comisión de la infracción: Se determinó que TELEFÓNICA no ha tenido una conducta diligente que habría evitado el resultado producido. Así pues, TELEFÓNICA no adoptó los mecanismos necesarios para cumplir lo dispuesto por el OSIPTEL, tal es así que en el periodo 22 al 26 de noviembre de 2021, incurrió en los incumplimientos imputados. (vii) Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor: La Primera Instancia expuso que no quedó acreditada la existencia de intencionalidad -por parte de