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58 NORMAS LEGALES Jueves 25 de mayo de 2023 El Peruano / TELEFÓNICA- en la comisión de las infracciones; no obstante, para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad (dolo). En ese sentido, el hecho de que la empresa operadora no esté de acuerdo con evaluación realizada, no quiere decir que el acto que la contiene adolezca de algún defecto en su motivación u otro vicio que afecte su validez. Por lo expuesto, este Consejo concluye que no se habría con fi gurado vicio alguno del acto administrativo que cause su nulidad, en consecuencia, debe desestimarse los argumentos de TELEFÓNICA. 4.2 Respecto a la supuesta vulneración de los Principios de Legalidad y Debido procedimiento en la graduación de la sanción TELEFÓNICA señala, en el Recurso de Apelación, que no se habría logrado sustentar adecuadamente los criterios para determinar la sanción impuesta, en tanto no se ha acreditado que dicha empresa haya obtenido un bene fi cio ilícito producto del incumplimiento imputado pues, según indica, no habría evitado costos en la medida que, a efectos de cumplir con la Medida Cautelar, realizó una serie de acciones que implica un período de tiempo de adecuación del sistema. Asimismo, indica que, no se habría con fi gurado la reincidencia en la comisión de la infracción ya que, si bien la infracción sancionada en el Expediente N° 025-2020-GG-GSF/PAS y en el presente PAS guardan semejanzas, no existiría una identidad en cuanto a la conducta generadora y los hechos veri fi cados. En tal sentido, invoca la aplicación de los pronunciamientos contenidos en el Informe N° 141-GSF/2020 y la Resolución N° 144-2022-GG/OSIPTEL siendo que, de lo contrario, ello conllevaría a poner en estado de indefensión a TELEFÓNICA, restando predictibilidad al aplicar criterios disimiles para casos iguales; por lo que alega que se estaría vulnerando los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento. Finalmente, en cuanto a la existencia o no de la intencionalidad en la conducta del infractor, la empresa señala que, ello no puede ser veri fi cado en el presente caso en la medida que ha dirigido todos sus esfuerzos a cumplir la Medida Cautelar impuesta. Sobre el particular, conforme se ha detallado en numeral anterior, la Primera Instancia si analizo cada uno de los criterios de graduación de la sanción. Ahora bien, respecto a lo alegado por la empresa operadora en relación al bene fi cio ilícito, cabe señalar que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia indicó que el bene fi cio ilícito se encuentra representado por los costos evitados en la adecuación o desarrollo de sus sistemas, programas, bases de datos, entre otros, por parte de TELEFÓNICA para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Artículo 1 de la Resolución N° 611-2021-DFI/OSIPTEL que le impuso una Medida Cautelar. Sobre ello y con relación a lo alegado por la empresa respecto a que no habría evitado costos en tanto habría desplegado una serie de acciones para el cumplimiento de la Medida Cautelar, siendo que las mismas no se tratan de medidas que hubieran estado dirigidas hacia el referido objetivo, en tanto fueron ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo otorgado en la Resolución N° 611-2021-DFI/OSIPTEL. Asimismo, este Consejo coincide con lo señalado por la Primera Instancia en el sentido que el bene fi cio ilícito involucra también los ingresos que TELEFÓNICA habría obtenido por cada línea que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida por deuda exigible de la consulta prevista, solicitud de portabilidad o una consulta previa no atendida; además, se ha evidenciado que, de haber incurrido en dichos costos, se hubiera podido dar cumplimiento a la Medida Cautelar. De otro lado, con relación a la con fi guración de la reincidencia en el presente caso, cabe indicar que, este Consejo coincide con la Primera Instancia en que los hechos analizados tanto en el Expediente N° 00025-2020-GG-GSF/PAS como en el presente PAS son semejantes, en tanto se re fi eren al incumplimiento de una Medida Cautelar a través de la cual se ordenó a TELEFÓNICA el cumplimiento de obligaciones en materia de portabilidad numérica, tal como se aprecia en el siguiente cuadro: Expediente N° 00025-2020-GG-GSF/PAS Expediente Nº 00048-2022-GG-DFI/PAS Resolución de Sanción 00058-2021- GG/OSIPTEL 00033-2023-GG/OSIPTEL Norma Sancionada Artículo 28 del RGIS Artículo 28 del RGIS Detalle de la InfracciónIncumplimiento de la Medida Cautelar impuesta mediante la Resolución N° 410-2019-GSF/OSIPTEL, que ordenó a TELEFÓNICA cumplir con las obligaciones previstas en los Artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad (identi fi car el motivo (causa raíz) de los rechazos indebidos, ejecutar las acciones correctivas para que sus programas, sistemas, bases de datos u otros, obtengan la información correcta de los números consultados y ésta sea proporcionada al ABDCP; y, comunicar al OSIPTEL, el cese de la conducta infractora y remitir las acreditaciones del cumplimiento de la presente medida.Incumplimiento de la Medida Cautelar impuesta mediante la Resolución N° 611-2021-DFI/OSIPTEL, que ordenó a TELEFÓNICA cumplir con las obligaciones previstas en los Artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad (cesar los rechazos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo “deuda exigible”- REC01PRT09: cuando el monto adeudado es menor a S/ 0,10, cuando la deuda no esté vencida, cuando la fecha de vencimiento del recibo adeudado es anterior y no corresponde a la del último recibo vencido, cuando exista anteriormente una consulta previa procedente y no exista recibo vencido de manera posterior a dicha consulta; y, dar respuesta a todas las consultas del ABDCP, en un plazo no mayor de dos (2) minutos de realizadas las mismas, respecto de las consultas previas y de las solicitudes de portabilidad. Así, con relación al argumento esgrimido por TELEFÓNICA sobre que los hechos materia del presente expediente como del Expediente N° 00025-2020-GG-GSF/PAS no son los mismos, debe indicarse que ello parte de una premisa errada en tanto, como se ha mostrado en el cuadro precedente, ambos expedientes involucran hechos referidos al incumplimiento de una Medida Cautelar relacionada a la portabilidad numérica. Asimismo, es necesario mencionar que, respecto a la alusión del Informe N° 141-GSF/2020 y Resolución N ° 144- 2020-GG/OSIPTEL como antecedentes para la aplicación y análisis del criterio de reincidencia, este Consejo considera que los mismos no vierten argumentación que estime se varíe lo señalado por la Primera Instancia; siendo que, en el caso del citado Informe, este está relacionado al incumplimiento de una disposición distinta (artículo 7 del RGIS) mientras que la Resolución alegada señala que para que se dé un supuesto de reincidencia la nueva infracción cometida debe sustentarse en hechos semejantes -más no idénticos- por los que el administrado haya sido anteriormente sancionado. Por lo expuesto, queda acreditada la identidad de los hechos entre los procedimientos antes mencionados, por lo cual se descartan los argumentos alegados por TELEFÓNICA. De otro lado, respecto a lo señalado por TELEFÓNICA respecto a que no se ha evidenciado intencionalidad en la comisión de la infracción, este Consejo coincide con la Primera Instancia en que, si bien en el presente caso no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria dicha intencionalidad. Por ello, a partir de la evaluación de la conducta de TELEFÓNICA en el marco de la responsabilidad subjetiva, se ha acreditado que dicha empresa ha infringido el deber de cuidado, como se expuso anteriormente.