TEXTO PAGINA: 63
63 NORMAS LEGALES Jueves 25 de mayo de 2023 El Peruano / En línea con ello, mediante la Medida Cautelar se dispuso que ENTEL devuelva dentro del plazo de dos (2) meses, contados desde el día siguiente de la noti fi cación de la resolución, los montos que correspondan a los ex abonados de 9019 líneas desactivadas y a los abonados de 10 394 líneas, cuyo detalle se adjuntó en el “Anexo Devoluciones” de la Resolución N° 00042-2021-GG/OSIPTEL. Ahora bien, conforme lo establece el artículo 1220 del Código Civil, se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago. No obstante, el referido Código también regula la fi gura del pago por consignación como aquel que satisface el deudor con intervención judicial; dicha fi gura se presenta de manera excepcional, entre otros supuestos, cuando el acreedor está ausente, a fi n de que este pueda ejercer su obligación y con ello quedar liberado. Siendo así, se considera como cumplida la obligación de devolver solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes. Sin embargo, en la misma línea de lo indicado por la Primera Instancia, al tratarse de un ex abonado que la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado, de manera excepcional, y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podría valorar que la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes, a fi n de dar cumplimiento a su obligación. Ahora bien, en el presente PAS, se sancionó a ENTEL por el incumplimiento de lo dispuesto en la Medida Correctiva, en la medida que se veri fi có que dicha empresa: - Realizó devoluciones después del plazo establecido para cumplir con la Medida Correctiva. - Tiene líneas desactivadas, respecto de las cuales realizó devoluciones, pero quedan montos pendientes de devolver. - Tiene líneas activas con devoluciones pendientes. Ahora bien, con relación a lo manifestado por ENTEL, en el sentido que no es de su responsabilidad la comisión de la infracción, en la medida que en el caso de líneas desactivadas existiría una imposibilidad, habiendo actuado con diligencia para dar cumplimiento a su obligación, poniendo en conocimiento de sus ex abonados sobre los montos pendientes de devolver a su favor, cabe indicar lo siguiente: - El Consejo Directivo en reiterados pronunciamientos 7, ha señalado que la baja del servicio por sí misma, no debe ser considerada como una imposibilidad para realizar la devolución. En vista de ello, la empresa operadora se encuentra en la obligación de ejecutar las acciones destinadas al cumplimiento de su obligación, es decir, poner en conocimiento respecto a los montos a favor de los ex abonados y realizar la devolución dentro del plazo legal. - El Osiptel ha venido aplicando un enfoque de responsabilidad administrativa subjetiva, acorde al Principio de Culpabilidad regulado en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, bajo el cual la acción sancionable es imputada a título de dolo o culpa, quedando prohibida la responsabilidad objetiva. Ahora bien, en lo que respecta al dolo, o intencionalidad de la conducta, cabe señalar que su ausencia no constituye argumento su fi ciente para que se concluya que no cometió la infracción tipi fi cada en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso; toda vez que, para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad (dolo). Sin perjuicio de ello, toda vez que, en el marco de la responsabilidad subjetiva, la conducta infractora es sancionable también por culpa, es necesario analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible. En este punto, es preciso resaltar que, dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado. - Se evidencia que los incumplimientos detectados, no solo versan respecto a abonados de líneas desactivadas, sino de líneas activas en cuyo caso las devoluciones se han efectuado fuera del plazo establecido en la Medida Correctiva, cuyo cumplimiento es de entera responsabilidad de ENTEL. - Respecto a las devoluciones asociadas a líneas desactivadas, lo exigido a ENTEL es que acredite haber obrado con debida diligencia a fi n de acreditar que puso en conocimiento de sus ex abonados los montos pendientes de devolver. En este punto, cabe anotar que, en línea con pronunciamientos previos del Consejo Directivo, en la medida que las empresas operadoras tienen pleno conocimiento de la información personal asociada al ex abonado (tales como: correo electrónico, teléfono fi jo asociado, domicilio, entre otros); resulta viable el cumplimiento efectivo de su obligación de devolución. En efecto, al contar con dicha información, ENTEL debió emplear un medio de comunicación más efectivo, como comunicaciones directas a los ex abonados. En virtud a ello, sobre las publicaciones en la web y en los diarios que alega haber realizado, estas no acreditan que haya agotado las acciones para ponerse en contacto con el ex abonado. Asimismo, respecto a la implementación de la billetera digital esta no fue argumentada sino hasta el Recurso de Apelación, motivo por el cual esto no fue evaluado por la Primera Instancia. No obstante, sobre el particular cabe indicar que no se ha demostrado la e fi cacia de dicha herramienta para hacer efectiva la devolución o para poner en conocimiento del ex abonado su respectiva acreencia. - Respecto al desarrollo e implementación del proyecto para automatizar el procedimiento de devoluciones por interrupción del servicio se evidencia, tal como lo señaló la Primera Instancia, que dicho proyecto aún no ha sido culminado, por lo que no puede ser tomado en cuenta. En ese sentido, se coincide con la Primera Instancia respecto a que ENTEL pudo adoptar una conducta más diligente para efectuar las devoluciones en su debida oportunidad a los abonados afectados por interrupciones que datan del segundo semestre del año 2018, por lo que resulta evidente que la empresa apelante tuvo tiempo su fi ciente para superar los inconvenientes que habría podido tener para ubicar a sus ex abonados, inclusive. En efecto, contrariamente a lo señalado en el Recurso de Apelación de ENTEL, las disposiciones legales previstas en el Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, así como la establecida en la medida impuesta, no contienen obligaciones que resultan imposibles de cumplir; ello, toda vez que, en caso de que, el bene fi ciario de la devolución ostente la condición de ex abonado, la empresa operadora tiene el deber de realizar la devolución de sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, que no corresponden a la prestación efectiva del servicio. Vale agregar también que, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la con fi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fi n de acreditar dichas situaciones (como por ejemplo, la imposibilidad de ubicar a sus ex abonados), siendo que debe tomarse en cuenta que –en principio– efectuar devoluciones y tener procedimientos y sistemas adecuados para ello, se encuentra dentro de su ámbito de control. Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto y con relación a los medios probatorios remitidos por ENTEL con su Recurso de Apelación se advierte que habría remitido 15