Norma Legal Oficial del día 27 de noviembre del año 1998 (27/11/1998)

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TEXTO DE LA PÁGINA 43

2.43 ¿Como conciliar las libertades de contratacion y asociacion con el derecho a no ser discriminado? En los locales que SE RESERVAN EL DERECHO DE ADMISION deberian explicitarse los motivos requeridos para el acceso (los mismos que deberan ser objetivos y justificables -por ejemplo: solo mayores de edad, caballeros: corbata, zapatillas'- ) y aplicarse de manera razonable y consistente, sin distinciones, Dado lo cual, salvo los casos damas: traje, y causas o motivos justificables y que han sido adecuadamente informados al publico, no habria ninguna otra razon para denegar el acceso de los consumidores a los establecimientos y locales, menos aun alguna que obedezca a una practica discriminatoria. Loquese busca esevitarque bajo los supuestos de"solo para socios "y "la reserva del derecho de admision", se escondan practicas discriminatorias. En este sentido, yen orden al respeto de la MORDAZA de asociacion, es importante desarrollar el tema de la informacion en los casos de la reserva del derecho de admision o limitaciones por razones asociativas."' Son dos los supuestos que tenemos que evaluar: 1. Si el acceso es unicamente para socios y ello es adecuadamente informado al publico, y en la practica efectivamente solo se permite el ingreso a socios. 2. Si se trata de una asociacion o sociedad. pero que se presenta como proveedor abierto al publico en el mercado. Es decir, que sin perjuicio de existir una forma asociativa (sociedad anonima, sociedad civil, asociacion civil, etc.) esta sea en realidad la proveedora de un servicio dirigido en los hechos al publico en general, En el primer supuesto, definitivamente no hay discusion Si los clubes o establecimientos de socios practican el que "nadie que no sea socio de tal club o discoteca. puede ingresara sus instalaciones", pues podria bien tratarse de un acuerdo de los socios que es valido y que no genera mayor problema en tanto que es adecuadamente informado al amplio espectro de potenciales consumidores que en base a las caracteristicas del local, por ejemplo, quisieran elegirlo a este entre sus opciones. Hay muchos ejemplos de locales que reservan el ingreso a sus instalaciones solo para sus socios y lo hacen saber al publico, por ejemplo, a traves de la publicidad. " En este supuesto, si a una persona que no es socia se le niega el ingreso al establecimiento, no se trata de un acto de discriminacion, pues contaba con la informacion suficiente para conocer las condiciones o requktos para el ingreso. Es el segando supuesto el que genera controversia. ¿Qlue ocurre en el caso que un establecimiento de socios, permite el ingreso de otras personas, esto es. ie presenta como proveedor al publico (pues incluso en los folletos y guias de fines de semana publicitan sus servicios y productos al publico en general) y de pronto sin causa justificada, o pretendiendo alegar el requisito de membresia, discriminan en el ingreso al local a determinadas personas por sus caracteristicas fisicas? En este caso, cuestionar la pr8ctica y plantear una solucion a traves de la precision de la competencia de un ente como el Indtacopi, que supervise que casos como estos no se den en el MORDAZA, es plenamente valido, pues no se trata de una intromision en la autonomm asociativa ni en la MORDAZA contractual. Se trata de corregir y evitar una conducta que importa la dlscrlminacion de los consumidores por motivos injustificados: Una practica que amerita rechazo y correccion. 3. La inconveniencia de criminalizar la discriminacion injustificada MORDAZA las funciones que el sistema penal debe cumplir y los costos involucrados en la administracion del sistema, no es adecuado tipificar los actos de discriminacion de consumidores en locales abiertos al publico como delito. La utilizacion del poder del Estado para sancionar penalmente es una manifestacion de lo que se ha venido a denominar como "ius imperiu m" o ejercicio de potestades pfiblicas. Est.a posibilidad de actuacion es la respuesta mas radical que ofrece el ordenamiento legal para la proteccion de bienrsjuridicor;. Es por ello que se entiende al derecho penal como "ultima ratio" o como un recurso extremo que implica, Incluso, afectar la MORDAZA personal. De esta manera, el diseno de la politica criminal debe estar orientada por lo que se conoce como "Derecho Penal Minimo". El sistema penal debe reservarse para c:~sos de afectacion de bienes juridicos absolutamente esenciales y que constituyan la base minima para la convivenci.\ en sociedad. Es por ello que resulta plenamente justificado la proteccion de bienes juridicos tales como la MORDAZA (p.e. delito de homicidio), la MORDAZA personal Cp.e. delito de secuestro) o la seguridad publica `p.r. delito de terronsmo). Sin que con ello se pretenda subestimar los problemas de la discriminacion en el MORDAZA, ni mucho menos abogar porque MORDAZA aceptadas, conslderamos que el ordenamiento legal debe enfrentarlos pero con recursos quizas menos severos pero mas efectivos. como de hecho ya se >lene haciendo al habersele encargado su fiscalizacion a una entidad administrativa especializada como lo es el Indecopi. No debe perderse de wuta que el fin que se persigue es 14 de desincentivar este MORDAZA de conductas. En este orden de ideas, la experiencia de los ultimos arios evidencia q,le una entidad administrativa, como lo es el Indecopi, puede ser efectiva y transparente, sin necesidad de tenerse que rtacurrir al Poder Judicial, y menos aun al Derecho Penal! para lograr este obletivo. Ello, debido a que el organismo admimstrativo puede llegara tener mayores niveles de especiahzacion y alcanzar un mejor manejo de 105 recursos existentes para combatir estas practicas, en tanto su competencia se encuentra circunscrita a un ambito mucho mas reducido La existencia de sanciones administrativas adecuadas puede contribuir a un desincentivo especifico stn tener que recurrirse al recurso extremo que usa la sociedad para desincentivar conductas, es decir el Derecho Penal. F'or anos se ha tipificado la pubhcidad enganosa como un delito. Sin embargo se desconoce la existencia de un solo caso en el que la sancion penal se MORDAZA dado y menos aun que las normas penales hayan actuado de manera efectiva. Sin embargo, la aplicacion de normas administratlvas por el Indecopi ha contribuido de manera efectiva a mejorar la publicidad y desincentivar casos de publicidad enganosa sin que MORDAZA sido necesario recurrir al Poder Judicial. No es necesario, por ello, penalizarla conducta para conseguir su correccion. La aplicacion de unadecuadorol promotor, reforzadoconsanciones pecuniarias adecuadas, son mecanismos de probada efectividad para corregir una serie de infracciones a las normas que at,afien al buen funcionamlento del sistema economico. A ello debe anadirse que aumentar la participacion del Poder Judicial garantiza la proteccion del derecho especifico. L>e hecho, en los casos que se han presentado. es la entidad administrativa la que actuo con energia y es el Poder Judicial quien mediatiz6 dicha accicin por medio de declarar fundadas acciones de amparo. No es la gravedad de la sancion lo que soluciona los problemas, sino la efectividad de la accion. Dentro de esta linea, rl Indecopi considera que las pract,icas discriminatorias en el MORDAZA no pueden ni deben ser toleradas, pero de igual modo consideramos que el Derecho Penal no debe ser utilizado para evitarlas, salvo que existan cu-cunstancias adicionales que involucren dc~litos actualmente tipifkados como tales.

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Nos estamos refinendo a la admwor a los eslableamcen:os o iocales (el !ngreso, acceso a los bienes yio servicios que en ellos se brindan), mas no a la admision a la asociacion en si, tema donde claramente conflilyen IGS lemas de liberiad de contratar y la MORDAZA de asociacion, en los cuales, a decir de MORDAZA Eguiguren Praell en el articulo de la rewsta IUS et Ventas. MORDAZA cllado. no se puede ahrmar de forma concluyente que se trate de una discriminacion por raza (ejemplo de la modelo de raza negra), o t:n su caso por sexo (en el caso de las asocwiones donde solo se admiten a socios varones) En los dlversos folletos o guias de locales y establecimientos para los fines de semana, algunos locales explicitan que la admision es `solo para socios'. con lo que el consumidor bene una herramienta que le permite dingli su opclan de consumo sobre los demas establecimienfos que ofrecen SUS sewios y productos sin ninguna restriccion.

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