Norma Legal Oficial del día 02 de junio del año 2000 (02/06/2000)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, viernes 2 de junio de 2000

En cumplimiento de su mandato constitucional y conforme a lo previsto en el Articulo 26º de la Ley Nº 26520, el Defensor del Pueblo puede, con ocasion de sus investigaciones, formular a las autoridades, funcionarios y servidores de la administracion publica, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopcion de medidas correctivas relacionadas con hechos que impliquen un mal funcionamiento de la administracion estatal, la afectacion de derechos constitucionales o la inadecuada prestacion de un servicio publico. Segundo. Tratamiento diferenciado para las acciones de recupero y de reintegro.- El Articulo 92º de la Ley de Concesiones Electricas trata de manera diferenciada los casos de "recupero" (cobro que hace la empresa por la energia no facturada en su oportunidad) y de "reintegro" (devolucion al usuario de lo indebidamente cobrado por la empresa). Asi, la MORDAZA diferencia dos situaciones: a) cuando el usuario paga un monto menor al servicio consumido y; b) cuando el usuario paga un monto mayor al servicio consumido. En efecto, el MORDAZA parrafo del Articulo 92º de la Ley de Concesiones Electricas autoriza a las empresas concesionarias a cobrar los montos no facturados en su oportunidad, limitando este derecho a lo dejado de cobrar en los ultimos doce meses. En este caso, la racionalidad de la MORDAZA tendria como sustento el hecho de que a pesar de ser MORDAZA que las empresas puedan recuperar los montos no facturados oportunamente, de no establecerse algun limite a traves de un plazo o periodo MORDAZA a considerar, las empresas concesionarias no tendrian ningun incentivo para ser mas eficaces al medir el consumo y facturarlo. A diferencia de lo MORDAZA senalado, el tercer parrafo del Articulo 92º de la Ley de Concesiones Electricas no establece ningun periodo MORDAZA a considerar, ni plazo de prescripcion o de caducidad, al derecho que tienen los usuarios para que las empresas concesionarias les devuelvan los montos cobrados en exceso. Tercero. Responsabilidad en los procesos de medicion del consumo y facturacion. Diligencia del usuario.Los procesos de facturacion y medicion del servicio son responsabilidad de la empresa concesionaria. Por ello, limitar el derecho del usuario a recuperar los montos pagados en exceso, implicaria trasladarle parte de la responsabilidad que corresponde a la empresa por sus eventuales errores. El usuario paga los montos facturados sobre la base de una presuncion de veracidad y certeza, no interviene de manera alguna en los procesos de medicion y facturacion desempenando en ellos un rol pasivo. Ademas, no cuenta con la informacion, la logistica, los conocimientos ni los instrumentos tecnicos para realizar dichas actividades, razon por la cual no es razonable exigirle diligencia o presumir que tiene la posibilidad de determinar si el pago que realiza es excesivo o menor al que le corresponde por su consumo. Por ello, a juicio de la Defensoria del Pueblo resulta mas coherente que la presuncion sobre el conocimiento del pago en exceso, asi como la exigencia de diligencia, recaiga sobre la empresa concesionaria. Cuarto. Ausencia de limitacion para el caso de los reintegros desde la perspectiva del analisis economico del derecho.- Desde la perspectiva del analisis economico del derecho, podemos senalar que establecer un plazo que limita al usuario la posibilidad de reclamar lo cobrado en exceso por las empresas concesionarias resulta economicamente inconveniente, dado que se alentaria la comision de errores e inadecuada medicion del servicio. A la empresa, que cuenta con la informacion, la logistica del caso y los instrumentos tecnicos le cuesta menos que al usuario (que no cuenta con dichos recursos) asumir los costos y prevenir los errores en la medicion y facturacion (lo que ademas la desalienta a cometer errores). Ello en aplicacion del MORDAZA "cheapest cost avoider", que podria traducirse como "corresponde a la parte que MORDAZA el costo de la manera mas economica". Quinto. Ausencia de limitacion para el caso de los reintegros en el Reglamento de la Ley de Concesiones Electricas.- A pesar de que el Articulo 92º de la Ley Concesiones Electricas, Decreto Ley Nº 25844 no establece expresamente un plazo para los reintegros, como si lo hace para el caso las acciones de recupero, el texto original del Articulo 181º del Reglamento de la Ley de Concesiones Electricas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 009-93-EM, disponia que si luego de contrastar los equipos de medicion se detectaba que estos se encontraban funcionando fuera del margen de precision establecido, el concesionario procederia a recalcular y refacturar los consumos de energia, considerando los ultimos 12 meses. Sin embargo, el Decreto Supremo Nº 02-94-EM modifico la redaccion del tercer parrafo del Articulo 181º al establecer que "En ambos casos (reintegros y recuperos) la refacturacion de los consumos se efectuara conforme a lo establecido en el Articulo 92º de la Ley". Queda asi confirmada la voluntad del legislador

para que el plazo de un ano se aplique solo al caso de los recuperos y no asi al caso de los reintegros. Sexto. El Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Proteccion al Consumidor.- El plazo establecido en el Articulo 29º del Decreto Legislativo Nº 716 no resulta aplicable a las solicitudes de devolucion de lo cobrado en exceso por las empresas concesionarias del servicio publico de electricidad. En efecto, el inciso a) del Articulo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 establece que la Ley de Proteccion al Consumidor es aplicable solo a los "consumidores finales". Sobre el particular, es necesario recordar que mediante Resolucion Nº 101-96-TDC, publicada el 1 de enero de 1997, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, establecio como precedente de observancia obligatoria que se considera consumidor o usuario a "la persona natural o juridica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato", no teniendo dicha condicion "los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, segun las definiciones contenidas en los Articulos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal". En atencion a lo indicado, el Decreto Legislativo Nº 716 solo podria aplicarse a aquellos usuarios que utilizan la electricidad "para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato", y no asi a todos aquellos que utilizan la electricidad "para fines propios de su actividad", quienes no califican en la definicion de consumidor MORDAZA referida. Por lo tanto, aplicar esta MORDAZA al caso del pago en exceso en el servicio publico de electricidad, generaria una situacion de desigualdad sin justificacion razonable entre los distintos usuarios, dado que a los considerados como consumidores finales conforme a la definicion del INDECOPI les corresponderia un plazo de prescripcion de un ano, mientras que los demas usuarios no comprendidos en esa definicion no estarian sujetos a plazo alguno para reclamar el pago realizado en exceso. El hecho de que una MORDAZA especial como la Ley Concesiones Electricas no establezca expresamente un plazo para los reintegros no permite aplicar supletoriamente el Articulo 29º del Decreto Legislativo Nº 716. Cabe recordar que la aplicacion supletoria de una MORDAZA solo procede en caso de ausencia de regulacion y de principios de interpretacion que permitan otorgar sentido a las normas especiales y siempre que ello no contradiga la naturaleza de la referida relacion juridica. Tampoco puede aplicarse el Articulo 29º del Decreto Legislativo Nº 716 debido a que segun el Articulo 2º del mismo cuerpo legal, la Ley de Proteccion al Consumidor es aplicable solo a las relaciones economicas que operan en una economia de MORDAZA donde los precios son determinados por la oferta y la demanda a partir de la libre concurrencia de compradores y vendedores. En el presente caso la tarifa electrica no es un "precio estipulado", toda vez que la misma es fijada por la Comision de Tarifas de Energia, de conformidad con lo establecido por el Articulo 10º de la Ley de Concesiones Electricas y el Articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 757, Ley MORDAZA para el Crecimiento de la Inversion Privada, no siendo un aspecto negociable para las partes. Setimo. Improcedencia de la aplicacion de los plazos de prescripcion establecidos para el pago indebido.- Las disposiciones referidas al plazo de prescripcion para el pago indebido tampoco resultan aplicables al caso materia de estudio. El Articulo 1267º del Codigo Civil establece que el pago indebido se produce cuando en una relacion juridica de derecho privado, una persona por error de hecho o de derecho, entrega a otro algun bien o cantidad en pago. La misma MORDAZA exige diligencia a las partes que intervienen en la relacion juridica, de ahi que en el Articulo 1274º del Codigo Civil se regule un plazo de prescripcion corto de cinco anos, mucho menor al plazo general de prescripcion para las obligaciones personales, fijado en diez anos por el inciso 1) del Articulo 2001º del Codigo Civil. Al respecto, no resulta razonable exigir diligencia al usuario del servicio publico de electricidad, pues este paga el monto que la empresa le ha facturado porque se encuentra obligado a hacerlo, salvo que efectue algun reclamo. Ademas, el usuario no tiene como incurrir en un error de hecho o de derecho en relacion a lo que debe pagar, ya que no interviene en los procesos de medicion y facturacion del servicio. Octavo. Jurisprudencia reciente sobre la materia.Mediante Resolucion del 28 de octubre de 1999 dictada en el Expediente Nº 284-99-Lima, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, establecio una nueva jurisprudencia con relacion al presente tema. La indicada resolucion considera que OSINERG ha aplicado en forma indebida el Articulo 29º del Decreto Legislativo Nº 716 "porque esta MORDAZA es valida cuando el precio de la energia se ha estipulado", lo que no ha ocurrido en el caso estudiado, ni ocurre en el caso de los clientes del MORDAZA regulado, es decir, todos