Norma Legal Oficial del día 14 de febrero del año 2002 (14/02/2002)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 53

MORDAZA, jueves 14 de febrero de 2002

NORMAS LEGALES

Pag. 217303

necesario analizar si los efectos derivados de la materia de la presente controversia son equivalentes a aquellos que se pueden derivar de los otros incisos de este articulo. Sobre ello, se ha verificado tanto la existencia de posicion de dominio, como los efectos negativos de la practica en el MORDAZA, debido a lo cual corresponde determinarse (i) si los efectos MORDAZA mencionado son los "efectos equivalentes" a que se refiere el inciso j) del Articulo 5º del Decreto Legislativo Nº 701; y (ii) si dichos efectos hubieran sido posibles en caso TELEFONICA MULTIMEDIA no contase con posicion de dominio. Respecto del primer punto, algunos de los casos que expresamente se consideran como Abuso de Posicion de Dominio son los siguientes: i) "La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicion, o las ofertas de venta o prestacion, de productos o servicios;" Si bien la negativa a contratar es una decision legitima de cualquier empresa, cuando esta cuenta con posicion de dominio, producto de la negativa injustificada se podria afectar el nivel de competencia en otros mercados, lo cual podria redundar en una disminucion en el bienestar de los consumidores. En un caso como este, los efectos de la practica se derivan de relaciones entre empresas que se encuentran en distintos niveles de la cadena comercial y que, por tanto, no necesariamente compiten entre ellas. Esto quiere decir que los efectos de esta practica o conducta principalmente se pueden generar producto de una relacion vertical entre distintas empresas. ii) "La aplicacion en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacion desventajosa frente a otros. (...)" Esto quiere decir que una empresa con posicion de dominio que, por ejemplo, comercializa un bien o servicio a distintas empresas que compiten entre si, se encuentra impedida de ofrecer condiciones comerciales distintas a las mismas si es que producto de ello se pone en desventaja a una de dichas empresas frente a otra. Este caso tambien se refiere a relaciones entre empresas que se realizan en distintos niveles de la cadena comercial, por tanto, los efectos de esta practica principalmente se pueden generar producto de una relacion vertical entre empresas. iii) "La subordinacion de la celebracion de contratos a la aceptacion de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacion con el objeto de tales contratos;" De manera similar que en los dos casos anteriores, se considera que las ventas atadas solo pueden generar efectos anticompetitivos, si es que es llevada a cabo por una empresa con posicion de dominio y si es que producto de MORDAZA, por ejemplo, se puede estar restringiendo la competencia en otros mercados. En tal sentido, los efectos de esta practica principalmente se vinculan con relaciones empresariales de orden vertical. Tomando en consideracion que en estos tres casos, los efectos de los casos que se pueden considerar como Abuso de Posicion de Dominio implican la generacion de efectos en el MORDAZA producto de relaciones verticales entre empresas, entonces para determinar si la materia de la presente controversia se puede considerar como "Otros casos de efecto equivalente" a los anteriores, es necesario comprobar que los efectos tambien se generan producto de relaciones verticales entre empresas. Tanto FOX como MORDAZA son empresas que se dedican a la creacion de paquetes de programacion y en el Peru distribuyen sus servicios a traves de empresas concesionarias del servicio de Television por Cable. Dentro del territorio nacional estas empresas no se dedican a esta MORDAZA actividad, por lo que no puede considerarse que compitan con TELEFONICA MULTIMEDIA. Las relaciones existentes entre estas tres empresas es mas bien una relacion del MORDAZA vendedor-distribuidor (FOX-TELEFONICA MULTIMEDIA, TURNER-TELEFONICA MULTIMEDIA). Esto implica que los contratos celebrados entre estas empresas son de MORDAZA verticales y, en tal sentido, pueden generar efectos equivalentes a los otros casos

expresamente tipificados como posibles casos de Abuso de Posicion de Dominio. Respecto de si los efectos de la practica hubieran sido posibles en caso TELEFONICA MULTIMEDIA no contara con posicion de dominio en el MORDAZA, resulta relevante sacar a colacion el argumento de MORDAZA referido a que el otorgarle la exclusividad a CABLE MAGICO le ha permitido obtener un mejor pago por sus productos (foja 001084 del expediente). Esto implica que la exclusividad entre TELEFONICA MULTIMEDIA y MORDAZA solo se pudo llevar a cabo debido a que producto de MORDAZA, MORDAZA podia recibir un mayor pago por sus productos. Sin embargo, este mayor pago por sus productos se produce al mismo tiempo que MORDAZA deja de recibir los ingresos provenientes de las empresas excluidas por dicha exclusividad -como por ejemplo TELECABLE-. En otras palabras el mayor pago que recibe MORDAZA proviene unicamente de TELEFONICA MULTIMEDIA, el cual debe cubrir los ingresos que MORDAZA deja de percibir provenientes de los competidores de TELEFONICA MULTIMEDIA producto de la exclusividad con esta empresa. Es decir, este mayor pago que realiza TELEFONICA MULTIMEDIA a MORDAZA, al ser mayor que el pago que los competidores realizaban a MORDAZA MORDAZA de la vigencia de la exclusividad, es una muestra la necesaria existencia de una posicion dominante para que la conducta sea rentable por MORDAZA empresas. En tal sentido, de no contar TELEFONICA MULTIMEDIA con una posicion dominante en el MORDAZA, no hubiera podido realizar un pago adicional a MORDAZA que sea lo suficientemente alto como para cubrir los ingresos que esta MORDAZA empresa percibia de los competidores de TELEFONICA MULTIMEDIA MORDAZA de la vigencia de la exclusividad. Adicionalmente, de acuerdo con los medios probatorios ofrecidos por TELECABLE (fojas 000320 a 000333 del expediente), asi como de lo expresado en su demanda, se ha podido comprobar que FOX solicito un pago de US$ 60,000 mensuales a TELECABLE -adicionales a las regalias mensuales usuales- con el objeto de que esta MORDAZA pudiera transmitir sus senales por un periodo de tres meses adicionales, para posteriormente retirar definitivamente su senal de esta empresa. Asi, solo pagando estas primas adicionales, TELECABLE podria seguir transmitiendo las senales de FOX, pero unicamente hasta el 30 de junio de 1999, ya que el 01 de MORDAZA de dicho ano empezo la vigencia de la exclusividad con TELEFONICA MULTIMEDIA. Asimismo, TELEFONICA MULTIMEDIA ha adjuntado como medio probatorio un contrato no firmado entre MORDAZA y FOX, mediante el cual la primera podria distribuir sus senales desde el 1 de MORDAZA de 1999. Estos datos permiten concluir que, inicialmente FOX iba a otorgar en exclusividad sus senales a TELEFONICA MULTIMEDIA desde MORDAZA del 1 de MORDAZA de 1999, sin embargo, este otorgamiento de exclusividad se postergaria unos meses solo si TELECABLE pagaba a FOX una prima mensual -adicional a los pagos mensuales usuales- de US$60,000. De lo anterior se puede concluir que para FOX aparentemente resultaba similar el exigir a TELECABLE el pago de una prima mensual adicional de US$60,000 o el otorgarle la exclusividad de transmision de su senal a TELEFONICA MULTIMEDIA41 . No obstante, de lo expuesto en el expediente se puede concluir que esta alta prima exigida no pudo ser afrontada por TELECABLE, mientras que TELEFONICA MULTIMEDIA si pudo afrontar un convenio de exclusividad con FOX. Este aspecto no es extrano, ya que tal como se ha demostrado TELEFONICA MULTIMEDIA cuenta con posicion de dominio, mientras que TELECABLE no. Es decir que, en este caso, solo la empresa que cuenta con posicion de dominio -TELEFONICA MULTIMEDIA- pudo asumir un convenio de exclusividad con FOX, aspecto que no hubiera sido posible de no contar con dicha posicion. Un ejemplo de esto lo constituye el caso de

41

Tal como obra en las fojas 002366 a 002368 del expediente, TELEFONICA MULTIMEDIA debia pagar a FOX una prima adicional a los pagos mensuales por concepto de exclusividad, llamada "Exclusivity Premium".