Norma Legal Oficial del día 14 de febrero del año 2002 (14/02/2002)

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TEXTO DE LA PÁGINA 61

MORDAZA, jueves 14 de febrero de 2002

NORMAS LEGALES

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los puntos siguientes se desarrolla los fundamentos de esta discrepancia con la Resolucion de la mayoria. 5.1 Derechos de Propiedad y Normas de Libre Competencia El adecuado funcionamiento del MORDAZA tiene como MORDAZA basico la existencia y proteccion de los derechos de propiedad. La facultad de excluir del uso y aprovechamiento de un bien es esencial para crear los incentivos correctos para la inversion y el uso eficiente de los recursos. Es por ello que los sistemas legales consagran la proteccion de la propiedad como un derecho fundamental. En esa linea, los Articulos 2º y 70º de la Constitucion establecen: "Articulo 2º.- Toda persona tiene derecho: (...) 16. A la propiedad y a la herencia" "Articulo 70º.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en MORDAZA con el bien comun y dentro de los limites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacion justipreciada que incluya compensacion por el eventual perjuicio. Hay accion ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado MORDAZA senalado en el procedimiento expropiatorio." Dicha proteccion no permite la afectacion ni privacion de la propiedad. Esta proteccion se extiende no solo a la expropiacion, sino a acciones invasivas del Estado que restrinjan el derecho de exclusion de terceros, salvo excepciones plenamente justificadas en algun otro derecho de jerarquia constitucional. El correlato natural del derecho de propiedad es el derecho de libre disposicion de la misma, que se expresa y consagra por el derecho a contratar libremente, recogido en el Articulo 62º de la Constitucion, segun el cual: "La MORDAZA de contratar garantiza que las partes pueden pactar validamente segun las normas vigentes al tiempo del contrato. Los terminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacion contractual solo se solucionan en la via arbitral o en la judicial, segun los mecanismos de proteccion previstos en el contrato o contemplados en la ley. ( ... )" No es posible entender la propiedad y su valor para el sistema economico sin que esta pueda ser transferida o transada en el mercado. Por ello la proteccion de la propiedad se enlaza con la proteccion de los actos por los cuales se transfiere total o parcialmente a terceros la posibilidad de excluir a terceros. Un ejemplo del ejercicio de esta facultad es, precisamente, los convenios de exclusividad como los que son objeto del presente procedimiento. Asi, la proteccion de la libre contratacion cumple el mismo fin que la proteccion a la propiedad. Son las dos caras de la misma moneda y por tanto su proteccion debe ser integral. De otra parte, el Articulo 61º de la Constitucion establece: "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda practica que la limite y el abuso de posiciones de dominantes o monopolicas. Ninguna ley ni concertacion puede autorizar ni establecer monopolios. ( ... )" La persecucion de los abusos de posiciones dominantes y de practicas restrictivas de la competencia llevan implicita la posibilidad de limitar el derecho de exclusiva sobre recursos de la empresa o empresas acusadas de la practica considerada ilegal o, incluso, la imposibilidad de contratar sobre ellas. Asi, surge una paradoja en la legislacion de libre competencia, que tiene que limitar la propiedad, base del funcionamiento de una economia de MORDAZA, para defender la competencia. Esa paradoja debe resolverse evitando que las limitaciones impuestas para proteger la competencia restrinjan injustificadamente los incentivos para competir. Cualquier limitacion a la propiedad y a la libre contratacion debe partir debe partir de la conviccion de que el bienestar de los consu-

midores esta siendo afectado en el largo plazo y de manera injustificada. Este MORDAZA ya esta recogido en la jurisprudencia administrativa de libre competencia. En el caso MORDAZA MORDAZA y otros contra Empresa de Mercados Mayoristas S.A. y otros, Expediente 086-94-CLC, el Tribunal del Indecopi establecio, basado en el MORDAZA de la proteccion de la propiedad, que el titular de un MORDAZA podia excluir de la prestacion de servicio de carga por carretilleros en el interior del MORDAZA para evitar las externalidades que generaba la propiedad comun. Asi la referida resolucion senalo: "Sin embargo, la limitacion del numero de carretilleros que pueden acceder al MORDAZA puede encontrar una explicacion economicamente logica, que justifica la decision de quien administra o es propietario del MORDAZA para imponer dicha limitacion. El area del MORDAZA es limitada y, por tanto, las areas de circulacion y acceso al mismo no pueden soportar un numero infinito de carretilleros. El acceso de un numero ilimitado de ellos generaria congestion y trafico excesivo, e impediria un control adecuado (robos, abusos, calidad del servicio, etc. ). Ello contribuiria a generar un mal servicio al consumidor, quien percibiria que la administradora o propietaria del MORDAZA no esta cumpliendo con ofrecer condiciones adecuadas. (...) La Sala considera que el acuerdo en cuestion conlleva una limitacion consistente con el derecho de propiedad y que no entra en contradiccion con el MORDAZA de libre competencia, ..." De este analisis se derivan dos consecuencias para este caso. La primera de ellas es que el denunciante o en su caso la autoridad, deben demostrar que el ejercicio de un derecho de exclusion sobre recursos de titularidad directa o indirecta de las empresas a las que se les imputa haber realizado practicas ilegales y/o el ejercicio a su derecho a contratar sobre tales recursos afecta realmente la competencia generando mas perjuicios que beneficios para los consumidores en el largo plazo. Ello porque la actuacion de la autoridad debe ser cautelosa para establecer limites al ejercicio de derechos de naturaleza constitucional como la propiedad y la libre contratacion. La MORDAZA consecuencia es que, en caso de duda sobre si los efectos nocivos de la practica superen los efectos beneficiosos, la autoridad debera preferir no intervenir. Asi, toda limitacion al derecho de propiedad y contratacion debe partir de la conviccion de los efectos anticompetitivos de la practica en el largo plazo. A partir de estas consideraciones los firmantes consideran que debe analizarse las pruebas existentes y determinar si estas generan o no la conviccion del efecto anticompetitivo de la practica. 5.2 Naturaleza de la Practica Involucrada Al inicio del procedimiento, cuando se fijo el punto controvertido primero, se discutio como un aspecto a determinar si el presente caso se trataba de una infraccion al Articulo 5º, inciso f ) del Decreto Legislativo Nº 701 (abuso de posicion de dominio) o al Articulo 6º inciso j) de la misma MORDAZA (practica restrictiva de la libre competencia). Los convenios de exclusividad, como restriccion vertical, solo pueden ser considerados como una practica ilegal si alguna de las partes que lo celebra cuenta con posicion de dominio en el MORDAZA relevante. Asi, los meros acuerdos de exclusividad suscritos entre contratantes que no tienen posicion de dominio no pueden afectar la competencia y, por tanto, no podrian ser considerados ilegales. En tales casos, los acuerdos no son otra cosa que mecanismos para evitar los problemas de "free riding", derivados precisamente de la naturaleza de los derechos de propiedad y titularidades exclusivas que tienen sobre su programacion. Asi, si Telefonica Multimedia careciera de posicion de dominio no se le podria imputar una infraccion, pues no estaria en posibilidad de forzar a las empresas que venden programacion a contratar con MORDAZA dicha exclusividad y, por tanto, restringir las opciones de otras empresas competidoras de ella.