Norma Legal Oficial del día 14 de febrero del año 2002 (14/02/2002)

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TEXTO DE LA PÁGINA 63

MORDAZA, jueves 14 de febrero de 2002

NORMAS LEGALES

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En opinion de los firmantes, senalar que no se han acreditado inversiones en ese periodo en concreto no implica necesariamente que en abstracto esos beneficios no se puedan producir. Ademas, la existencia precisamente de este procedimiento puede haber generado los incentivos para neutralizar los incentivos a invertir en promocion y desarrollo de los MORDAZA senalados. Dado que existe incertidumbre sobre si los referidos convenios son o no una infraccion, los agentes economicos pueden haberse visto restringidos a invertir al no saber si dichos contratos podran o no ser finalmente ejecutados. Por ello, la no demostracion de inversiones a la fecha no es un elemento significativo en la demostracion de la inexistencia de beneficios a los consumidores. Adicionalmente, debe considerarse que es importante considerar no solo los efectos de la regla en este caso particular, sino el efecto en las estrategias empresariales de otras empresas distintas. Los agentes economicos veran en la decision que adopte la instancia administrativa una regla que motivara conductas futuras. La regla que propone la mayoria sujeta los limites del derecho de exclusion a la demostracion de la realizacion de inversiones en publicidad y promocion derivadas de los incentivos del convenio de exclusividad, lo que implica definir los terminos de la validez de una decision empresarial adoptada ex ante en funcion de poder mostrar resultados efectivos ex post. Este mensaje que se envia al MORDAZA debilita las facultades del derecho de propiedad sobre la base de una regla incierta y dificilmente predecible. Otro fundamento de la mayoria se refiere a que los MORDAZA objeto de los convenios de exclusividad no son nuevos para los consumidores sino que venian transmitiendose anos MORDAZA de la celebracion de dichos convenios, y que, por tanto, el argumento de evitar el "free riding" no puede ser utilizado. En opinion de los firmantes, este fundamento no considera la naturaleza dinamica de un MORDAZA como el de programacion que continuamente genera nuevas alternativas. Asi, la inversion no es solo para introducir el MORDAZA correspondiente, sino para mantener o incluso mejorar el posicionamiento, lo que sigue generando beneficios para el MORDAZA y en particular para los consumidores. Este caracter dinamico del MORDAZA explica por que estos convenios son precisamente comunes en MORDAZA o productos bien posicionados. El valor del MORDAZA y la necesidad de proteger su prestigio y posicionamiento agudizan el problema de "free riding". La mayoria senala que un MORDAZA como el peruano no generaria incentivos para la creacion de nuevos MORDAZA y su introduccion al MORDAZA peruano. Pero nuevamente ello parte de un analisis hecho desde una perspectiva que no contempla todos los aspectos. Alternativas de programacion deportiva o de noticias han sido desarrolladas con singular exito en el Peru, lo que demuestra que las dimensiones del MORDAZA peruano justifican a inversion y esfuerzo para hacerlo. Ello ocurrio como ya se menciono con casos como MORDAZA N, MORDAZA, Cable MORDAZA de Noticias, Cable Magico Deportes, entre otros casos. Ademas, se crean incentivos para adquirir otros MORDAZA que podrian estar disponibles y que no son transmitidos en el Peru. Por ejemplo el Disney Channel podria ser una alternativa de programacion infantil que aun no esta disponible en el MORDAZA peruano, pero que convenios de exclusividad pueden motivar a adquirir. La diferenciacion de productos, de la misma manera como los precios o la calidad, es un incentivo a la competencia que debe, en lo posible, ser preservado. La decision de la mayoria envia un mensaje a favor de la estandarizacion de productos y servicios, lo que por definicion restringe opciones a los consumidores. Este es un aspecto fundamental del MORDAZA en minoria. 5.3.4 Los acuerdos de exclusividad como MORDAZA Finalmente, los firmantes del MORDAZA en minoria consideran que la resolucion de la mayoria sobrestima el caracter de barreras que tendrian los acuerdos de exclusividad resenados. Como se senalo en el punto 4, es importante analizar la naturaleza de los convenios de exclusividad como MORDAZA a la competencia. El origen de esta supuesta MORDAZA es la titularidad exclusiva sobre la programacion por parte de MORDAZA y Fox en cada caso, la que es transferida parcialmente a Telefonica Multimedia por medio del convenio de exclusividad. Esta titularidad recae sobre un recurso que ha sido desarrollado con esfuerzo, innova-

cion e inversion por cada empresa. Asi, su fuente es la eficiencia de las empresas en cuestion para captar las preferencias de los consumidores. El sustento economico del derecho de exclusiva, propio de cualquier derecho de propiedad, es crear incentivos al esfuerzo, innovacion e inversion, a traves de la generacion de beneficios que retribuyen lo invertido y el esfuerzo depositado. El convenio de exclusividad no es sino el ejercicio de esa titularidad, a traves del derecho de disposicion de la misma ejerciendo la MORDAZA de contratacion que tienen Fox y MORDAZA, de un lado, y Telefonica Multimedia, del otro y constituye una de las formas como las empresas programadoras reciben los incentivos para el desarrollo de su programacion. Por ello, la restriccion de este derecho debe de ser analizado con sumo cuidado. Bork advierte de tal riesgo: "La pregunta que las normas antimonopolio tratan de responder es cuando existen barreras artificiales de entrada. Deben haber barreras que no son formas de eficiencia superior y que previenen a las fuerzas del MORDAZA -entrada y crecimiento de empresas mas pequenas dentro de la industria- de operar para erosionar posiciones de MORDAZA no basadas en eficiencia. Debe tenerse cuidado para distinguir entre formas de eficiencia y barreras artificiales. De otra manera, la ley se encontraria a MORDAZA misma (...) atacando la eficiencia en el nombre de la MORDAZA de mercado." 3 En esa misma linea, el propio Bork sostiene que es realmente inusual que los contratos de exclusividad danen la competencia: "La verdad parece ser que nunca ha sido el caso en el que se MORDAZA demostrado que la contratacion de exclusividad (...) MORDAZA la competencia. Un vendedor que quiera exclusividad debe dar al comprador algo a cambio. Si le da un precio mas bajo, la razon seria que el vendedor esperaria que el acuerdo cree eficiencias que justifican el precio menor. Si el quisiera dar precios menores solo para danar a su rival, se estaria involucrando en una estrategia de predacion deliberada por reduccion de precios, y, como hemos visto (...) seria tonto y un comportamiento contrario a su propio interes. Ofrecer convenios de exclusividad (...) seria una forma particularmente tonta de predacion, porque el vendedor debera comprometerse a un precio bajo y no rentable por anos y por adelantado, atandose a una MORDAZA predatoria (...) El vendedor podria no estar ofreciendo precios mas bajos. En lugar de ello podria estar ofreciendo nuevas eficiencias al comprador, como asegurar una fuente de suministro y la eliminacion de los costos de venta y de compra. El incremento de eficiencia, por supuesto, no puede ser clasificada como una exclusion impropia, y hay muchas razones para creer que la contratacion exclusiva (...) no tienen ningun proposito o efecto distinto a la creacion de eficiencias." 4 Si bien el comentario de Bork se refiere a convenios de exclusividad que obligan al distribuidor a no vender productos de competidores, la logica es perfectamente aplicable al caso de convenios que obligan al proveedor a no vender a otros distribuidores. En ese caso no se habla de un precio mas bajo, sino de un precio mas alto, ofrecido en este caso por Telefonica Multimedia a cambio de la exclusividad, y que tendria por proposito segun la interpretacion de la mayoria, depredar la posibilidad de otras empresas de acceder a la misma programacion. Es pues la misma imagen, pero vista en un MORDAZA, donde el distribuidor ocupa el lugar del proveedor y el proveedor el del distribuidor. Pero el efecto y la logica economicos son los mismos. La tesis de que el convenio de exclusividad de este caso es nocivo parte de asumir que Telefonica puede convencer a Fox y MORDAZA de que le concedan la exclusividad por me-

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Bork, op cit, p. 311 (Traduccion libre). Ibid, p. 309 (Traduccion libre) .