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Pág. 185750 NORMAS LEGALES Lima, martes 18 de abril de 2000 a reprimir aquellas conductas que pretenden acceder de manera indebida a los referidos sectores. 1.3. Presupuestos de la Leal Competencia ¿ Cuáles son los presupuestos de la leal competencia? 1.3.1. Libre imitación de iniciativas empresariales ¿Cuál es el presupuesto básico en materia económica? El Artículo 58º de la Constitución Política de 1993 establece como regla general que la iniciativa privada en materia económica es libre. Por su parte, el Artículo 4º de la ley señala: “No se considerará como acto de competencia desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.” ¿Cuál es la importancia de la libre imitación de inicia- tivas empresariales? La libre imitación de iniciativas empresariales es una condi- ción esencial para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado, así como para el desarrollo de una competencia más efectiva. Por tanto, la libre imitación de iniciativas empresariales constituye el principio general que rige el mercado, siempre y cuando no se incurra en casos que: (i) vulneren derechos de exclusiva reconocidos por la ley - por ejemplo, derechos de autor, patentes de invención o marcas - y (ii) Impliquen supuestos de infracción previstos en la ley - por ejemplo, actos de confusión, de explotación indebida de la reputación ajena e imitación sistemá- tica -. ¿Cuándo la imitación de una iniciativa empresarial deja de ser lícita? En el primer conjunto de casos, corresponde al denunciante acreditar la existencia de un derecho de exclusiva reconocido por ley, ya sea que se trate de un derecho de propiedad intelectual - derechos de autor, signos distintivos o patentes de invención 8 - o de cualquier otro derecho de exclusiva legalmente reconocido; de lo contrario, las prestaciones o iniciativas empresariales simila- res se encontrarían dentro de los alcances del Artículo 4º mencio- nado anteriormente, salvo que violen lo establecido por la ley de competencia desleal. A manera de ejemplo citamos dos casos en los cuales no se acreditó la existencia de un derecho de exclusiva y, por lo tanto, constituyen imitación legalmente permitida de iniciativas empre- sariales: (i) la fabricación de prendas de vestir utilizando los diseños de las líneas de Nasca, que, por su antigüedad estaban en el dominio público y que, por lo tanto, no estaban protegidos por la legislación de derechos de autor; además, quedó acreditado que dichos diseños eran de uso común en el mercado9; (ii) la comercia- lización de una cubierta de motocarros que tenía un diseño de uso común en el mercado y que no estaba protegido por la legislación de propiedad industrial10. ¿Qué ocurre cuando no existe un derecho de exclusiva? En el segundo conjunto de casos, cuando no existe un derecho de exclusiva, la Comisión, a fin de determinar si una práctica comercial es lícita o no, deberá analizar si la realización de prestaciones similares por parte de terceros constituye un acto de competencia desleal en los términos establecidos por el Decreto Ley Nº 26122. 1.3.2. Licitud del daño concurrencial ¿Es el daño concurrencial ilícito per se según el Decre- to Ley Nº 26122? Uno de los conceptos centrales en un modelo de economía de mercado es el de “competencia”11, que se caracteriza por la lucha o pugna existente entre las diversas empresas que concurren en el mercado, por lograr la preferencia de los consumidores, inter- medios o finales. El competidor es el agente que realiza una actividad económica independiente, frente a otro agente que también realiza una actividad económica independiente, en rela- ción tal, que pueda beneficiar su propia actividad o la de un tercero en detrimento de la actividad del segundo. El hecho que un proveedor participe en el mercado ofreciendo precios, condiciones comerciales y productos (bienes y servicios) de mejor calidad que aquellos suministrados por sus competidores es beneficioso para el desarrollo de la economía, por cuanto permite que los consumidores tengan mejores opciones por elegir para satisfacer sus necesidades, a la vez que sirve de estímulo a los diferentes proveedores para que mejoren la calidad de sus productos y servicios con los cuales concurren en el mercado. Dentro de este marco general, en una economía de mercado la actuación de una empresa que ofrece mejores precios, condiciones de venta más favorables o una mejor calidad puede representar una oportunidad comercial perdida para sus competidores12, y no constituiría un acto de competencia desleal. A fin de determinar si un acto es o no desleal, la Comisión evaluará si la conducta de los supuestos infractores es o no contraria a la buena fe comercial y a las normas de corrección quedeben regir en el mercado, o si atenta contra el normal desenvol- vimiento de las actividades económicas; teniendo en cuenta que la clientela, la fuerza de trabajo, los suministradores de bienes, servicios y capitales, son factores dinámicos en el mercado, y que la pérdida de los mismos ante ofertas más atractivas es un riesgo natural y previsible13. Así, la pérdida de ingresos o inclusive la salida del mercado del competidor es la sanción que la economía de mercado depara a la menor eficacia y eficiencia. Este es un efecto igualmente asumido por el Derecho de la Competencia, que en ninguna de sus ramas es un Derecho protector de la ineficiencia o una tutela jurídica sobre la clientela o sobre la asignación estática de los factores de producción14. En tal sentido, el daño causado a un competidor en el mercado es desleal sólo cuando se produce fuera de los límites de la buena fe comercial y de las normas de corrección que deben regir las actividades económicas. Sobre el particular, la Sala ha establecido que, “... en principio el daño causado a un competidor es lícito. Sólo en aquellos casos en que la atracción de la clientela o de los proveedores se realice mediante actuaciones incorrectas, esto es que no se basen en el esfuerzo empresarial propio, es que dichas prácticas se conside- ran desleales.” 15 Es preciso recordar que las empresas no sólo compiten por captar las preferencias de un mayor número de consumidores, sino también buscan acceder a los mejores trabajadores, a los mejores proveedores, así como a los canales de distribución que les permitan una eficaz y eficiente comercialización de sus productos. 8Al respecto, ver numeral 2.12 del presente lineamiento. 9Resolución Nº 040-97-C.C.D., emitida en el expediente Nº 130-96-C.C.D., seguido por Grafitex S.R.Ltda. contra Precotex S.R.Ltda., la misma que declaró infundada la denuncia. 10Resoluciones Nº 057-97-C.C.D. y Nº 098-1998/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 038-97-C.C.D., seguido por el señor Alfredo Javier Leciñana González contra Infiglass S.A., las cuales declararon infundada la denuncia presentada. 11Entendida como la relación existente entre sujetos - personas físicas o morales - que ejercen actividades económicas en forma independiente por medio de la comercialización de bienes o la prestación de servicios similares, con relación a una clientela también similar, de tal modo que el ejercicio de sus actividades repercute en la actividad de otro. 12Este daño concurrencial no es considerado, en principio, ilícito por la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. 13Ver las siguientes resoluciones: (i) Nº 015-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 071-97-C.C.D., seguido por Compañía Peruana de Radiodifu- sión S.A. contra Panamericana Televisión S.A. y Alyava S.A.; (ii) Nº 018-1998/ CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 096-97-C.C.D., seguido por Panamericana Televisión S.A. contra Compañía Peruana de Radiodifusión S.A., Coper S.R.Ltda. y Top Maintenance & Food Service S.A.; (iii) Nº 036-1998/ CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 028-1998/CCD, seguido por Alliance S.A. contra Astros S.A. y Empresa Radiodifusora 1160 S.A.; (iv) Nº 077-1998/CCD-INDECOPI y Nº 109-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 073-1998/CCD, seguido por Informatik S.A. contra Telefónica del Perú S.A. y Plains Tech S.A.; (v) Nº 029-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 114-1998/CCD, seguido por Kinjyo Travel Service S.A. contra Perú Travel Bureau S.A., las señoras Gladys Kiyomi Kinjyo Tamashiro, Mary Yurie Kinjyo Tamashiro y María Teresa Delgado Zevallos, así como contra el señor Víctor Tamashiro; (vi) Nº 045-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 047-1999/CCD, seguido por La Tierra E.I.R.L. contra La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. y Pierre Chanel E.I.R.L.; y, (vii) Nº 055-1999/CCD- INDECOPI, emitida en el expediente Nº 055-1999/CCD, seguido por Empresa Maderera Sullana S.A. contra Tecno Fast Atco S.A. 14A este respecto, mediante Resolución Nº 0086-1998/TDC-INDECOPI del expediente seguido por HOTELEQUIP S.A. contra HOGAR S.A., el Tribunal ha establecido que: “...una consecuencia natural que surge en un mercado en donde concurren agentes económicos en libre competencia es la pérdida de clientes o proveedores. Los agentes económicos (ofertantes) que participan en el mercado se encuentran en constante lucha por la captación de clientes, proveedores e, incluso, trabajadores. Esta lucha no sólo es lícita, sino además deseable y fortalecida en un sistema de libre competencia, pues redunda en la óptima asignación de recursos y la maximización del bienestar de los consumi- dores. Ello, constituye la esencia de la competencia. (...) todo agente que interviene en el mercado es consciente de la existencia de este riesgo por la presencia de otros competidores que en base a su propio esfuerzo empresarial ofrecen propuestas más atractivas, ya sea por ser estás (sic) de mejor calidad o más ventajosas. En ese sentido, todo agente también es consciente de que las consecuencias que ello traería, es decir, la posible pérdida de ingresos o, incluso, la posible salida del mercado, es una sanción a la menor eficiencia.” 15Ibid.