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Pág. 185755 NORMAS LEGALES Lima, martes 18 de abril de 2000 2.6.3. Análisis de las afirmaciones difundidas ¿Qué aspectos deben evaluarse de las afirmaciones difundidas? Finalmente, corresponderá a la Comisión evaluar si las afir- maciones difundidas materia de denuncia son exactas, verdade- ras y pertinentes y luego definir si las mismas podrían menosca- bar el crédito logrado por la denunciante en el mercado y, en consecuencia, si constituirían un acto desleal en la modalidad de denigración. Debe tenerse en cuenta que la carga procesal de acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia de las afirmaciones difundidas corresponde a la persona que emite las mismas67. En principio, la Comisión para determinar si una afirmación es verdadera, exacta y pertinente tendrá en cuenta lo siguiente: el carácter objetivo o subjetivo de las afirmaciones, la vigencia o antigüedad de su difusión y la época en que se produjeron, la veracidad de los hechos a los que se hace referencia en las afirmaciones bajo análisis, entre otras circunstancias de tiempo, lugar y modo que se presenten en cada caso particular. Como muestra de afirmaciones denigratorias pueden mencio- narse las siguientes: (i) afirmar que al interior de una empresa se han producido ilícitos penales cuando el procedimiento judicial aún se encuentra en trámite y no existe un pronunciamiento definitivo de la autoridad correspondiente68; (ii) remitir una carta a los clientes de un competidor informando que, en un procedimiento iniciado ante el INDECOPI, el órgano funcional competente ordenó como medida cautelar el comiso de un producto, cuando en realidad se había dispuesto el cese de utilización del signo en tanto la denominación del producto no estuviera registrada; medida caute- lar que posteriormente fue levantada en atención a las pruebas presentadas69; y, (iii) afirmar que un competidor habría incurrido en irregularidades para ser beneficiado en un proceso de contrata- ción pública cuando no se tenían pruebas de ello70. 2.7. Imitación sistemática ¿Cuáles son los elementos que tipifican la infracción por imitación sistemática? Una de las excepciones al principio de la libre imitación de iniciativas y prestaciones empresariales, lo constituye el Artículo 13º de la ley, el mismo que tipifica como acto de competencia desleal la imitación sistemática71. Conforme ha establecido la Comisión en reiterados preceden- tes administrativos72, existen cuatro elementos concurrentes que tipifican la infracción por imitación sistemática: (i) la imitación debe referirse a un competidor determinado 73. (ii) debe tratarse de una imitación metódica o sistemática de las iniciativas o prestaciones del competidor; (iii) dicha estrategia debe estar encaminada a impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado del competidor imitado; y, (iv) dicha imitación no debe ser una respuesta natural al mercado. Respecto al primer elemento, la Comisión ha señalado que "la imitación ha de referirse a un solo competidor", esto es, "una sistemática imitación de las iniciativas y prestaciones de uno de los competidores, precisamente aquél al que se quiere obstaculi- zar o incluso eliminar del mercado". Asimismo, en cuanto al segundo elemento, la Comisión ha dispuesto que “ha de tratarse de una imitación metódica o sistemática de las iniciativas y prestaciones del competidor. No importa el relieve o la originali- dad de lo que se imita.” En tal sentido, “una imitación sistemática no supone la copia de un signo distintivo o la violación de una patente o la imitación de tal o cual iniciativa, sino la copia de toda una serie de marcas, de tipos de productos, métodos publicitarios y de venta, formas de embalajes, etc.”74 ¿Qué tipo de competencia es la imitación sistemática? La Comisión ha indicado que los actos de imitación sistemá- tica son aquellos denominados “competencia de obstrucción”. Así, “a diferencia de la competencia fundada en la calidad de los bienes y servicios y la bondad de las propias prestaciones que tiende a conseguir cuotas de mercado mediante el esfuerzo personal, en la competencia de obstrucción el fin principal que se persigue es el de eliminar al competidor o lesionar o trabar el funcionamiento de su empresa y su desarrollo”. En tal sentido, “la deslealtad no provie- ne del riesgo de confusión - como en la imitación servil - sino del propósito de impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado del competidor imitado.”75 ¿Qué debe evitarse al momento de evaluar este su- puesto? Al momento de aplicar este supuesto, debemos evitar que se llegue a limitaciones inaceptables de las libertades de empresa, comercio e industria garantizadas por el Artículo 59º de la Cons- titución Política del Perú de 1993. En tal sentido, el análisis de cada caso concreto deberá tener en cuenta todas las circunstan- cias del mismo a fin de examinar el carácter metódico y sistemá- tico de la presunta imitación, así como si estos hechos tienen por objeto originar una competencia obstruccionista, es decir, de impedir la afirmación de su competidor en el mercado y no constituye una respuesta natural del mismo. ¿Cómo se ha aplicado esta norma? A modo de ejemplo de prácticas comerciales que no constituyen imitación sistemática y por lo tanto son lícitas, podemos citar lossiguientes casos: (i) la comercialización de saborizantes en presen- taciones similares en tamaño y cantidad a las usadas por la denunciante para distribuir los mismos productos, por cuanto la presunta imitación estaba referida únicamente a envases de 1.8 y 16 gramos, sacos de 50 kilos y bolsas de 300 unidades, los cuales eran comunes en el mercado y atendían a las necesidades, gustos y preferencias de los consumidores76; y, (ii) la fabricación de calenda- rios de madera tipo caballete, los mismos que son de uso común en el mercado y que no identifican a ninguna de las empresas que se dedican a la elaboración de los referidos productos77. 2.8. Explotación de la reputación ajena ¿Qué se entiende por explotación de la reputación ajena? El Artículo 14º del Decreto Ley Nº 26122 dispone que se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio pro- pio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado; asimismo, estable- ce que, en particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, enva- ses, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero78. Siendo que en los casos de aprovechamiento de la reputación ajena el infractor busca, mediante la realización de diversos actos, establecer una vinculación entre él y otro u otros competidores, induciendo a confusión a los consumidores - o a otros agentes dentro de la cadena de comercialización - respecto del producto o su origen empresarial, con la finalidad de aprovecharse del prestigio o la reputación que han obtenido otros en el mercado, “... la explotación de la reputación ajena (...) podría servir de rótulo genérico para todos los supuestos de confusión e imitación, pues en todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajenos”79. Sin embargo, la Comisión ha establecido que este supuesto es independiente de los demás supuestos contenidos en la ley; razón por la cual su análisis debe realizarse de manera independiente a la evaluación que se realice de los demás supuestos materia de denuncia80. 67Ibid. 68Ver nota 66. 69Ver nota 65. 70Ver nota 64. 71Decreto Ley Nº 26122 “Artículo 13º.- Se considera desleal la imitación sistemática de las prestacio- nes e iniciativas empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de los que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural a aquél.” 72Ver notas 79 y 80. 73Entendido como un competidor en sentido lato, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1.2 del presente lineamiento. 74DE LA CUESTA RUTE, José María, “Supuestos de Competencia Desleal por confusión, Imitación y Aprovechamiento de la Reputación Ajena”; en: La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991; Madrid, 1992, p.46. Citado por la Comisión en las resoluciones mencionadas en la nota 79 y 80. 75Ibid. 76Resolución Nº 007-97-C.C.D., emitida en el expediente Nº 164-96-C.C.D., seguido por Ajinomoto del Perú S.A. y Suzuki Sanei Co. Ltd. contra Productos Alimenticios Sibarita S.A. 77Resolución Nº 045-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 047- 1999/CCD, seguido por La Tierra E.I.R.L. contra La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. y Pierre Chanel E.I.R.L. 78Decreto Ley Nº 26122 “Artículo 14º.- Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesio- nal adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.” 79DE LA CUESTA RUTE, José María. Supuestos de Competencia Desleal por Confusión, Imitación y Aprovechamiento de la Reputación Ajena. En: La Regulación Contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991; Madrid, 1992, p. 46. 80Ver las resoluciones a las cuales se ha hecho referencia al momento de analizar los actos de competencia desleal en la modalidad de confusión.