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Pág. 185752 NORMAS LEGALES Lima, martes 18 de abril de 2000 2.3. Actos de confusión ¿Cuáles son las causas principales que producen riesgo de confusión? El Artículo 8º de la ley tipifica como acto de competencia desleal toda conducta destinada a crear confusión con la activi- dad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno, siendo suficiente para determinar la deslealtad de una práctica el riesgo de confusión al que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, el produc- to, el establecimiento o la prestación. Existen dos causas principales que, en principio, producen el riesgo de confusión: “El consumidor puede atribuir erróneamente a una empresa los productos producidos por otra empresa, bien porque por el extremo parecido entre los signos confunde uno con otro, bien porque aun diferenciando claramente las marcas, cree que ambas pertenecen a un mismo empresario. En el primer caso estaremos ante el llamado “riesgo de confusión directo”; en el segundo frente al “riesgo de confusión indirecto”28. ¿Qué criterios se deben tener en cuenta al momento de analizar los presuntos actos de confusión? Para determinar si se ha producido un acto de confusión (directo o indirecto) debe observarse, entre otras cosas: (i) la forma como se distribuyen los productos o se proveen los servicios en cuestión (por ejemplo, si concurren en una misma plaza, en un mismo segmento del mercado o empleando similares canales de distribución), (ii) el nivel de experiencia de los consumidores que adquieren tales bienes o servicios, (iii) el grado de distintividad de la forma o apariencia externa del producto o de la prestación del servicio o de sus medios de identificación (esto es, que dichos elementos cumplan una función indicadora de procedencia em- presarial) y (iv) el grado de similitud existente entre los elementos que distinguen a los productos o la prestación de los servicios objeto de evaluación29. Como ejemplos de denuncias por actos de confusión que fueron declaradas fundadas podemos citar las siguientes: (i) la comercia- lización de jabones para lavar ropa utilizando un envase con un diseño muy similar al empleado por un competidor, que tenía características que permitían que un consumidor lo identificase en el mercado como producto de la empresa competidora, debido a características como la ubicación de los gráficos, el tipo de letra utilizado, entre otras30; (ii) la constitución de la asociación civil “Cruz Roja de Lima” dando a entender que era una filial de la Sociedad Peruana de la Cruz Roja cuando ello no era cierto31; y, (iii) la utilización de los medios identificatorios de la empresa Texaco en los dispensadores de una estación de venta de combus- tible, dando a entender que aún existía una vinculación entre ambas empresas, cuando el contrato que autorizaba el empleo de los indicados medios identificatorios ya había sido resuelto por el titular32. El riesgo de confusión, ya sea directo o indirecto, se evalúa atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor que actúa con diligencia ordinaria, teniendo en cuenta la presentación o el aspecto general de los productos o de las prestaciones materia de evaluación. Así, en una denuncia referida a la imitación de diseños de bisutería (aretes, collares, anillos, etc.), la Sala consi- deró que el diseño de este tipo de productos no era un elemento que normalmente permitía identificar el origen empresarial de los mismos, puesto que en la mayoría de los casos se trataba de diseños comunes y generales utilizados por la mayoría de empre- sas en el mercado33. En efecto, ciertos mercados se caracterizan por la concurren- cia de productos con presentaciones similares, debido a que los fabricantes adaptan sus productos a la forma que resulte más práctica para que los consumidores puedan hacer un uso adecua- do de los mismos34. Las necesidades de los consumidores hacen que sus preferencias varíen continuamente y ello trae como consecuencia que los proveedores acondicionen inmediatamente su oferta a estas preferencias. Por esta razón, en esos casos, el principal elemento diferenciador de los productos es su denomina- ción. En todo caso, corresponde al denunciante presentar los medios probatorios idóneos que acrediten que los diseños emplea- dos constituyen un medio de identificación de la procedencia empresarial de sus productos en dicho mercado y que su utiliza- ción por parte de los denunciados estaría generando confusión entre los consumidores. Como ejemplos, podemos señalar los siguientes: (i) las pren- das de vestir (camisetas) adornadas con motivos referidos a las líneas de Nasca, las mismas que son de dominio público y son utilizadas por varias de las empresas que compiten en el merca- do35; y, (ii) los productos tópicos destinados a la desinfección de heridas, los que son comercializados en frascos con gotero o con spray, puesto que no existe un derecho de exclusiva sobre dichos envases. En consecuencia, el elemento diferenciador, en el caso bajo comentario, es la denominación de estos productos36. ¿Es susceptible de ser protegido un color identificato- rio? En los casos en los que la parte denunciante afirme que la denunciada está utilizando un color similar al usado por ella y que este hecho generaría confusión en los consumidores, la Sala ha establecido que, “si bien un color aisladamente considerado no es susceptible de ser protegido mediante su registro como marca,éste puede llegar a convertirse en un medio de identificación cuya notoriedad y reconocimiento dentro de un particular tipo de mercado permite asociar a un producto con una determinada procedencia empresarial”37. No obstante, continúa la Sala, este criterio debe ser entendido como aplicable a casos muy específicos y excepcionales, en los que el color puede causar una clara confusión en el consumidor y no a la generalidad de las situacio- nes, en los cuales debe recurrirse a un análisis riguroso, a fin de no entrar en contradicciones con los principios que rigen los derechos de propiedad industrial, correspondiendo en tales casos a la parte interesada la carga de la prueba sobre dicha práctica en el mercado. De lo contrario, se concluirá que el color no es indicador de una procedencia empresarial determinada y, por tanto, que su uso por terceros no se encuentra prohibido38. Como ejemplo de un caso en que el color sí constituye un elemento identificatorio del origen empresarial del producto po- demos mencionar el mercado de balones de gas licuado de petró- leo, en el cual, de acuerdo con la legislación vigente, la Dirección General de Hidrocarburos asigna a cada empresa un color para identificar los productos comercializados por las mismas. Por lo tanto, en su caso en que se comprobó que la empresa denunciada había empleado el color plomo asignado a la denunciante para identificar sus productos, la Comisión declaró fundada la denun- cia39. Como ejemplo de casos en los cuales el color no constituye un medio de identificación del origen empresarial podemos mencionar los siguientes: (i) el caso de los champiñones envasados comercia- lizados en bandejas de color azul, puesto que éstas eran utilizadas en el mercado tanto por empresas que vendían champiñones como por empresas que distribuían otro tipo de alimentos frescos, tales como verduras picadas, mariscos, quesos, carnes, entre otros, por lo que el color azul no identificaba a ninguna empresa en particular, ya que éstas se identificaban por su marca40; (ii) la edición y comercialización de la publicación “Informativo Vera Paredes” usando el color azul en la carátula, al igual que el “Informativo Caballero Bustamante”, caso en el cual la Comisión determinó que el elemento identificador de las mismas era su denominación y no el color azul de su carátula, ya que éste también era empleado por diversas empresas que comercializaban en el mercado revistas semejantes, tales como “Economía y Finanzas”, “La Voz Tributa- 28PACON, Ana María. Marcas Notorias, Marcas Renombradas, Marcas de Alta Reputación. En DERECHO Nº 47. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1993, p 307. Citado por la Comisión en las resoluciones a las cuales se hace mención en las notas 9 y 10 precedentes, así como en las notas 32, 33 y 34 siguientes. 29Ver notas 9, 10, 32, 33 y 34. 30Resoluciones Nº 024-97-C.C.D. y Nº 191-97-TDC, emitidas en el expediente Nº 148-96-C.C.D., seguido por Onix S.A. contra Sindex S.A. 31Resolución Nº 010-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 066- 1998/CCD, seguido por Sociedad Peruana de la Cruz Roja contra Cruz Roja de Lima. 32Resolución Nº 023-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 126- 1998/CCD, seguido por Texas Petroleum Company, Sucursal del Perú contra Luna, Ormeño, Guzmán S.A. 33Ver Resolución Nº 005-97-T.D.C., en el proceso seguido por Bijoutería B&C S.R.Ltda contra Belcro S.R.Ltda. 34Ver: (i) Resolución Nº 008-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 090-97-C.C.D., seguido por Mainshoes S.A. contra Industrias del Calzado S.A.; y, (iii) Resolución Nº 054-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 034-1998/CCD, seguido por Industrias Ragazzi S.A. contra Industrias Portofino S.A.; así como las resoluciones citadas en las notas 9, 10, 37 y 38. 35Ver Resolución Nº 040-97-C.C.D., emitida en el expediente Nº 130-96-C.C.D., seguido por Grafitex S.R.Ltda. contra Precotex S.R.Ltda.; 36Resoluciones Nº 013-1999/CCD-INDECOPI y Nº 169-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 012-1999/CCD, seguido por Elly Lilly and Com- pany contra Farmo Andina S.A. 37Resolución Nº 014-96-TRI-SDC, emitida en el expediente Nº 093-94-C.R.C.D., seguido por Productos Paraíso del Perú S.A. contra Europlastic S.R.Ltda. e Industrias Plásticas Zeta Flex S.A. 38En este sentido, ver las resoluciones a las cuales se hace mención en las notas 39, 40, 41 y 42. 39Resolución Nº 007-96-TDC, emitida en el expediente Nº 043-94-C.R.C.D., seguido por Compañía Peruana de Gas S.A. contra Accionistas y Distribuidores de Gas S.A. 40Resolución Nº 012-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 131-97- C.C.D., seguido por Paccu S.A. contra Agrícola Don Hongo S.R.Ltda.