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Pág. 185754 NORMAS LEGALES Lima, martes 18 de abril de 2000 ¿Cómo se ha aplicado esta norma? A manera de ejemplos de esta modalidad de actos de compe- tencia desleal podemos señalar los siguientes casos: (i) la venta de accesorios eléctricos, tales como cables y antenas de televisor, utilizando en los envases de los mismos las indicaciones “Japan” y “Japan Type”, lo que daba a entender a un consumidor que el producto era fabricado en Japón cuando en realidad era importa- do de China56; (ii) la comercialización de café fabricado en base a insumos importados de Ecuador utilizando la frase “Producto Peruano”57; y, (iii) la distribución de juegos de ollas coreanas presentándolas como productos elaborados en Alemania, em- pleando en los envases de los referidos productos la palabra “Germany” 58. 2.6. Actos de denigración ¿Qué se entiende por denigración? El Artículo 11º del Decreto Ley Nº 26122 establece que “se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que pueden menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.” Para que se configure el acto de denigración no es necesario que las afirmaciones presuntamente denigratorias sean propaga- das o difundidas públicamente, bastando inclusive que dichas afirmaciones estén contenidas en comunicaciones privadas de las empresas, cuando aquéllas sean susceptibles de menoscabar el crédito de un competidor en el mercado y en consecuencia de afectar las decisiones del destinatario de la comunicación como consecuencia de la información vertida. La Sala ha establecido que “la denigración es definida como cualquier aseveración, verdadera o falsa, relativa a un competi- dor, dirigida a desacreditarlo. En otras palabras, la denigración se puede configurar tanto con afirmaciones falsas como con afirma- ciones verdaderas sobre un competidor, sobre sus productos o sus servicios. En este último supuesto - esto es, cuando se difunda información verdadera -, la ley exige además que tal información sea pertinente y exacta, dentro del contexto en que ésta se difunde.”59 Al respecto, debemos entender el término “competidor” en sentido amplio, esto es, como cualquier persona que concurre en el mercado, por cuanto, conforme hemos señalado en el punto 1.2. precedente, para presentar una denuncia por la presunta comi- sión de actos de competencia desleal (salvo el supuesto de induc- ción a la infracción contractual) no se requiere la existencia de una relación de competencia entre el presunto afectado y el actor de los actos desleales. La Comisión ha establecido que, al momento de interpretar las normas que reprimen la denigración en materia de competen- cia desleal, debe tenerse en cuenta que la leal competencia mercantil no está exenta de situaciones en las que un comerciante pueda ser de la opinión que ciertas frases, imágenes, sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o expresiones difundidas por un competidor están afectando la calidad de sus productos o la propia imagen comercial. Debe considerarse al respecto que en la competencia mercantil se genera una lucha entre las empresas competidoras por captar clientela y en ella resultan vencedoras las empresas más eficientes. Dicha situación genera un daño concurrencial legítimo, es decir, se trata del perjuicio que se causan las empresas entre sí por el solo hecho de competir en un mismo mercado y por ende tales casos no son considerados ilegales. En cambio, todos aquellos casos en que las empresas han empleado frases e imágenes de tono despectivo o denigrante en relación a los productos o la imagen de las empresas competido- ras, o acerca de los propios productos en relación a un competidor identificable, han sido declarados ilegales por la Comisión, al considerarlos como denigratorios60. ¿Qué debe analizarse al momento de evaluar este su- puesto? 2.6.1. Difusión de la comunicación ¿Qué se entiende por difusión? Como paso previo para determinar si existe un acto de compe- tencia desleal en esta modalidad, es necesario analizar si de las pruebas se desprende que la parte denunciada iba a difundir afirmaciones referidas a la actividad, a los productos, o a las prestaciones de un tercero o de sus gestores, no siendo necesario que tal información se haya hecho pública, bastando la realización de una comunicación privada, sobre aspectos vinculados a las actividades económicas de un tercero o de sus gestores, que sea susceptible de menoscabar su crédito en el mercado, como puede ser, por ejemplo, la transmisión de un facsímil en el cual se incluyen afirmaciones referidas a las actividades de un tercero. Al respecto, debemos señalar que la carga de acreditar que las afirmaciones presuntamente denigratorias fueron efectivamente difundidas en el mercado, sea a través de medios públicos o privados, corresponde a la empresa denunciante. En este sentido, son casos típicos del empleo de un medio de comunicación pública para la difusión de las afirmaciones supues- tamente denigratorias la publicación de un aviso en el periódico61,el envío de cartas a través de una lista de correo electrónico, entre otros. Por otro lado, como ejemplo de la difusión de afirmaciones presuntamente denigratorias a través de mecanismos de difusión “privados”, podemos mencionar los siguientes: (i) la remisión de las afirmaciones presuntamente denigratorias a través de un facsímil62; y, (ii) la remisión de cartas a los clientes de una empresa63. 2.6.2. Determinación del presunto afectado por las afirmaciones difundidas ¿Es necesario identificar al presunto afectado por las afirmaciones difundidas? Una vez que el denunciante ha acreditado la efectiva difusión de las afirmaciones presuntamente denigratorias, corresponderá a la Comisión analizar si estas manifestaciones están referidas a un competidor en sentido amplio, el mismo que puede ser identi- ficado o, ser al menos identificable por los destinatarios de las afirmaciones difundidas, ya que, de lo contrario, no podría anali- zarse la veracidad, exactitud y pertinencia de las mismas, ni determinar si son susceptibles de menoscabar el crédito de dicho competidor. Hay que tener en cuenta que, en ciertas ocasiones, quienes concurren en el mercado realizan afirmaciones a través de las cuales buscan posicionar sus productos o servicios, situándolos en un lugar privilegiado en relación a aquellos suministrados por sus competidores, atribuyendo a los propios el carácter de originales, auténticos o únicos. Si bien las indicadas afirmaciones están referidas al producto o servicio de quien las difunde y no están referidas directamente a los de otros agentes del mercado, serán consideradas denigrato- rias y, por lo tanto ilegales, en la medida en que, a través de un análisis integral y superficial de las mismas, se determine que están referidas a un competidor identificable y se pruebe que estas afirmaciones no son exactas, verdaderas y pertinentes64. Así, como ejemplos de afirmaciones que, analizadas en forma integral y superficial, no hacían referencia directa o indirecta a un competidor identificado o identificable, tenemos los siguientes casos: (i) remitir cartas haciendo referencia a las consecuencias derivadas de copiar sin autorización un diseño industrial, sin identificar a la empresa que estaría incurriendo en dicha conduc- ta65; y, (ii) distribuir un cuento para niños en el cual se narra una historia utilizando nombres de personajes de ficción, pero que según la denunciante corresponderían a variaciones de los nom- bres de sus representantes, sin que de un análisis integral del texto en cuestión se desprendieran elementos que permitiesen identificar a estas personas66. 56Ver nota 20. 57Resolución Nº 011-1998/CCD, emitida en el expediente Nº 133-97-C.C.D, seguido por Nestlé Perú S.A. contra Comtrad S.A. 58Resolución Nº 058-1998/CCD-INDECOPI, emitida en los expedientes Nº 030- 1998/CCD y Nº 080-1998/CCD (acumulado), seguidos por Rena Ware del Perú S.A. y de oficio contra Zephir International S.A. 59Resolución Nº 051-97-TDC, emitida en el expediente Nº 090-96-C.C.D., segui- do por Transportes Cesaro Hermanos S.A. contra International Inpection Service Ltd. 60Ver las resoluciones a las cuales hacemos referencia en las notas 65 y siguientes. 61Resolución Nº 027-1998/TDC-INDECOPI de fecha 26 de enero de 1998, emitida en los expedientes Nº 125-96-C.C.D., Nº 133-96-C.C.D., Nº 023-97- C.C.D. y Nº 036-97-C.C.D. 62Resoluciones Nº 047-1998/CCD-INDECOPI y Nº 269-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 143-97-C.C.D., seguido por Instituto Superior Tecnológico Werner Von Braun contra Enrique Lulli S.A. e Instituto Superior Tecnológico Mastertech. 63Resolución Nº 057-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 017- 1998/CCD, seguido por Inter World Network (Perú) S.A. contra Editores de Medios Publicitarios S.R.Ltda. y Enlace Correos S.A. 64Asimismo, debemos señalar que estas afirmaciones serán consideradas ilícitas por este supuesto, sin perjuicio que también pudieran constituir actos de competencia desleal en la modalidad de engaño. 65Resolución Nº 006-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 062- 1998/CCD, seguido por Italtak S.A. y Lubeplast S.A. contra La Varesina S.A. 66Resolución Nº 033-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 123- 1998/CCD, seguido por Instituto de Desarrollo y Medio Ambiente contra la señora Maritza Otiniano Martínez y el señor Carlos Arellano Aliaga.