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PÆg. 240573 NORMAS LEGALES Lima, lunes 10 de marzo de 2003 tación de su cliente Vero Holding Inc. (en adelante Vero Holding) durante la OPA; 1.9 Que, con fecha 4 de septiembre de 2001, Milpo solicitó a CONASEV determinar la existencia de un grupoeconómico o un grupo de control conformado por el grupo liderado por el señor Francisco Gallo Atard y el grupo lide- rado por el señor José Picasso Salinas, o determinar laexistencia de una actuación concertada entre ambos gru- pos para perturbar la OPA y disputar el control de Ataco- cha; 1.10 Que, con fechas 10, 20 y 25 de septiembre de 2001, Milpo denunció la tenencia de 774,164 acciones comunes de Atacocha de la Asociación Benéfica Compa-ñía Minera Atacocha (en adelante la Asociación Benéfica), señalando que dicha asociación estaba siendo utilizada por los miembros de la administración de Atacocha paramantener el control sobre esta última. Milpo solicitó ade- más la suspensión de los derechos políticos de las accio- nes de dicha asociación, así como una medida destinadaa impedir cualquier transacción sobre ellas; 1.11 Que, con fechas 24 de agosto, 3, 6, 10 y 24 de septiembre, y 22 de octubre de 2001, mediante OficiosNºs. 3553, 3703, 3793, 3820, 4031, y 4942-2001-EF/ 94.45, respectivamente, la Gerencia de Mercados y Emi- sores citó al señor Víctor Hugo Ramírez Campos a finde tomarle declaraciones en relación a las adquisicio- nes de acciones que efectuó durante la vigencia de la OPA; 1.12 Que, con fecha 11 de octubre de 2001, mediante Oficio Nº 4318-2001-EF/94.45, CONASEV formuló cargos contra el señor Luis Olmos Mogrovejo por infracción delinciso b) del artículo 12º de la LMV; 1.13 Que, mediante Oficio Nº 4422-2001-EF/94.45 de fecha 19 de octubre de 2001, CONASEV comunicó al pre-sidente del Directorio de Atacocha que la publicación efec- tuada el día 30 de mayo en el diario El Comercio denomi- nado “OPA Hostil contra Cía Minera Atacocha S.A.A" ha- bría tenido como objeto perturbar el normal desarrollo de la OPA formulada por Milpo; 1.14 Que mediante Oficios Nºs. 4421-2001-EF/94.45 y 4424-2001-EF/94.45 de fecha 19 de octubre de 2001, CONASEV comunicó a los señores Francisco Gallo Atard y José Picasso Salinas el cargo de actuación concertadapara perturbar la OPA lanzada por Milpo y posicionarse como accionistas controladores y alcanzar una participa- ción significativa sin efectuar una OPA; 1.15 Que, con fecha 24 de octubre de 2001 el señor Francisco Gallo Atard respondió al cargo de actuación con- certada imputado mediante Oficio Nº 4421-2001-EF/94.45; 1.16 Que, con fecha 29 de octubre de 2001, el señor Luis Olmos Mogrovejo remitió sus descargos al Oficio Nº 4318-2001-EF/94.45; 1.17 Que, con fecha 31 de octubre de 2001, mediante Oficio Nº 4640-2001-EF/94.45, CONASEV comunicó al señor Francisco Gallo López el cargo de actuación concer-tada con el señor José Picasso Salinas para perturbar la OPA y posicionarse como accionistas controladores y al- canzar una participación significativa sin efectuar una OPA; 1.18 Que, con fecha 5 de noviembre de 2001, la admi- nistración de Atacocha manifestó sus descargos al cargo de perturbación a la OPA formulado mediante Oficio Nº4422-2001-EF/94.45; 1.19 Que, con fecha 6 de noviembre del 2001, el señor Francisco Gallo López respondió al cargo de actuaciónconcertada imputado mediante Oficio Nº 4640-2001-EF/ 94.45; 1.20 Que, con fecha 21 de febrero de 2002, la Geren- cia de Mercados y Emisores emitió el Informe Nº 009-2002- EF/94.45 (en adelante lnforme 009); 1.21 Que, con fecha 14 de mayo de 2002 el señor Javier Tovar Gil, abogado del señor José Picasso Salinas, presentó descargos al Informe Nº 009; 2. Perturbación de la OPA 2.1 Que el inciso c) del artículo 44º del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valo- res por Exclusión, aprobado mediante Resolución CO- NASEV Nº 630-97-EF-94.10 y modificado mediante Re-solución CONASEV Nº 088-2000-EF/94.10 (en adelan- te el Reglamento de OPA) establece que "desde que tomen conocimiento de la eventual formulación de una OPA y hasta la publicación del resultado, los órganos de administración del Emisor, deberán actuar con ab- soluta neutralidad frente a potenciales ofertas competi-doras, priorizando en todo momento el interés de los accionistas y abstenerse de realizar o concertar cual- quier acto que no sea propio del giro ordinario de la sociedad y cuya consecuencia sea perturbar el normal desarrollo de la oferta o favorecer a algún oferente, tales como la emisión de acciones u otros valores, la celebración de contratos de opción o de disposición de activos sociales, entre otros. No es de aplicación esta prohibición cuando dichos actos han sido acordados, convalidados o aceptados por la totalidad de accionis- tas del emisor" (subrayado agregado); 2.2 Que la norma proscribe, en general, la utilización de las así llamadas “medidas defensivas” por parte de la Admi-nistración que apuntan al fracaso de la OPA, con la finali- dad de evitar el cambio de administración. Conforme indica el Informe 009, dicha prohibición obedece a que "... el deber de la administración de la sociedad es el de privile- giar los intereses de los accionistas frente a los suyos, por lo tanto de no obstaculizar el desarrollo de una OPA o, de ser el caso, la competencia entre distintos oferentes, de- jando de lado los acuerdos o tratativas con alguno de los oferentes en particular y sus intereses naturales por per- manecer en la administración de la sociedad" 2; 2.3 Que, si bien, algunos otros sistemas son benig- nos respecto de la utilización de medidas defensivaspor parte de los órganos directrices, por considerar que mantener a la administración puede ser en algunos casos más conveniente para los accionistas que el cam-bio de la misma como consecuencia de una OPA hostil, lo cierto es que el Reglamento de OPA ha optado por un sistema bastante rígido, que obliga a los órganosadministrativos a actuar con absoluta neutralidad, a priorizar el interés de los accionistas sobre cualesquie- ra otros y a abstenerse de ejecutar actos que no seanlos propios del giro del negocio. La norma entiende, entonces, que el normal desarrollo de la OPA es -a priori- lo más conveniente para los accionistas; 2.4 Que, aun cuando resulta sostenible que ciertas medidas defensivas pueden favorecer a los accionistas y, entonces, mientras los órganos administrativos pien-sen "en todo momento en el interés de los accionistas" , están autorizados a valerse de las mismas, el inciso c) del artículo 44º del Reglamento de OPA , no sólo exigea la Administración actuar en función de tales intere- ses, sino la obliga a abstenerse de realizar o concertar cualquier acto que no sea propio del giro ordinario de la sociedad y cuya consecuencia sea perturbar el normal desarrollo de la oferta" ; Dicha norma tiene carácter ob- jetivo pues basta con que los actos realizados no seanpropios del giro de la empresa y que hayan tenido como consecuencia perturbar el desarrollo de la oferta para que la infracción se considere cometida. Y por pertur-bación del desarrollo de la oferta debe entenderse la utilización de medidas defensivas de cualquier tipo que tengan como consecuencia inhibir a los accionistas avender, frustrando de esa manera el resultado de la OPA; 2.5 Que, cabe entonces preguntarse (i) si los he- chos denunciados por Milpo constituyen hechos no neu- trales, no favorables a los intereses de los accionistas o hechos no integrantes del giro normal del negocio; y si(ii) de calificar como tales, su consecuencia fue la per- turbación de la OPA. Los hechos denunciados por Mil- po son (i) ciertas publicaciones y declaraciones efec-tuadas por el Directorio y la Gerencia General de Ata- cocha (ii) el Informe del Directorio sobre el Prospecto Informativo de OPA; (iii) el maltrato y la desinformacióna los accionistas minoritarios de Atacocha que solicita- ron información sobre la OPA en las oficinas de la em- presa; (iv) la posición contradictoria del señor FranciscoGallo Atard, presidente del Directorio de Atacocha, res- pecto a su oposición a la OPA y a la venta de las accio- nes de su grupo; (v) la denegación a Milpo de la lista deaccionistas de Atacocha; y (vi) el anuncio como hecho 2Informe 009 p.96.