TEXTO PAGINA: 89
/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G37/G33/G30/G31/G31 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 22 de julio de 2004 8. De otra parte, las nuevas pruebas en que FTSA sus- tenta su recurso de reconsideración no acreditan hechosque desvirtúen el incumplimiento contractual detectado, enla medida en que no permiten concluir que haya contadocon las autorizaciones establecidas por el Reglamento Ge-neral de Ferrocarriles antes de la puesta en servicio. 9. En efecto, según se desprende del contenido del Acta de inspección de los trabajos de montaje, realizado en Are-quipa el 11 de junio de 2004 y del Informe Nº 003-2004-MTC, mencionados en el literal anterior, en dichos docu-mentos sólo se señalan los comentarios y apreciacionesdel MTC, de FTSA y de PerúRail respecto de los resulta- dos de las pruebas realizadas para evaluar las condicio- nes de seguridad de los coches de la serie 9000 por laadaptación incorrecta de la trocha original de los coches(1000 mm) a la trocha de la vía del Ferrocarril del Sur Orien-te (914 mm), hasta que se instalen los ejes especiales parala trocha de 914 mm, conforme fue observado por el MTC. 10. En consecuencia, ni el Acta de inspección de los trabajos de montaje, ni el Informe Nº 003-2004-MTC, ni losargumentos expuestos por la empresa concesionaria po-nen en evidencia hechos o razones que permitan concluirque no incumplió su Contrato de Concesión, motivo por elcual corresponde declarar infundado este extremo del re- curso de reconsideración interpuesto. C.1.2 Aplicación de la sanción1. Sobre este aspecto, la empresa concesionaria afir- ma que no se ha aplicado el principio de razonabilidad es- tablecido por el inciso 3 del artículo 230º de la Ley del Pro- cedimiento Administrativo General, que no se ha motivadola aplicación de la calificación “muy grave” para el incum-plimiento bajo análisis y que, adicionalmente, dicha califi-cación es errada. 2. En relación con la aplicación del principio de razona- bilidad 3, es necesario tener en consideración que éste re- presenta un elemento que busca que las sanciones admi-nistrativas, de una parte, sean lo suficientemente severascomo para desincentivar la comisión de actos ilícitos y, deotra, que se incorporen una serie de criterios en la evalua-ción del monto a imponer en calidad de sanción (intencio- nalidad, perjuicio, reincidencia y otras circunstancias del caso). 3. Sin embargo, el principio de razonabilidad supone que la autoridad administrativa cuenta con un ámbito dediscrecionalidad determinado dentro del cual aplicar los ci-tados elementos. En el ámbito administrativo sancionador tal situación no siempre está presente; por ejemplo, si un conductor cruza una calle con el semáforo en rojo, la san-ción aplicable está claramente definida en las leyes y re-glamentos, no debiéndose aplicar la citada razonabilidadsobre la base de circunstancias como que “no venía nadiepor la calle” o “que era muy tarde en la noche/madrugada”. En tales casos, simplemente, las normas no permiten la discrecionalidad y por lo tanto dicho principio no es de apli-cación. Similar situación se verifica cuando existiendo ámbitos de discrecionalidad, la propia norma establece criterios es-pecíficos para calificar la infracción. En tal sentido, por ejem- plo, si una persona comete una infracción y ésta encuadra en un criterio que, según las normas, determina que la in-fracción sea calificada como “muy grave”, la autoridad nopodrá calificarla de otra manera y, en todo caso, si la nor-ma correspondiente ha fijado un rango de sanciones paraese nivel de infracción, la autoridad podrá aplicar dicho prin- cipio para graduar la sanción dentro del rango correspon- diente. 4. En el presente caso, en primer lugar, es necesario señalar que no nos encontramos en el marco de la evalua-ción de infracciones administrativas, sino de penalidadescontractuales. Sin perjuicio de ello, el régimen de penalida- des contractuales del contrato de concesión ha sido dise- ñado de tal manera que el Regulador tiene fundamental-mente dos ámbitos de decisión luego de verificar el incum-plimiento contractual correspondiente: el nivel de gravedaddel incumplimiento y la penalidad contractual aplicable. 5. En el ámbito de la determinación del nivel de grave- dad del incumplimiento, según el Contrato de Concesión, el Regulador tiene discrecionalidad limitada; ello en aten-ción a que la decisión sobre cualquiera de los niveles de gravedad se encuentra, valga la redundancia, limitada porla existencia de criterios que deben servir para orientar estadecisión. En tal sentido, si se concluye que en un incumpli-miento puede verificarse alguno de los criterios que defi-nen el nivel de gravedad, será de aplicación dicho nivel de gravedad y no otro. Este aspecto es materia de cuestiona- miento por parte del concesionario cuando señala que haexistido una errónea calificación del incumplimiento y queserá analizado más adelante. 6. En el ámbito de determinación de la penalidad con- tractual aplicable al incumplimiento detectado, el Regula- dor no tiene discrecionalidad alguna, pues el Anexo 9 del Contrato de Concesión establece montos fijos (porcenta-jes de ingresos brutos del mes anterior) y no rangos dentrode los cuales puedan considerarse circunstancias comolas señaladas en el inciso 3 del artículo 230º de la Ley delProcedimiento Administrativo General. Actuar de manera distinta sería decidir la penalidad en contra de lo estableci- do por el Contrato de Concesión. 7. Un segundo aspecto cuestionado por la empresa con- cesionaria es que no se motivó y, en todo caso, se cometióun error al momento de determinar la gravedad de la in-fracción detectada. 8. Sobre el particular, de la revisión de lo resuelto por la Gerencia General a través de la Resolución Nº 024-2004-GG/OSITRAN y del Informe Nº 114-04-GS-A3-OSITRAN(que fue integrado a la parte considerativa de dicha resolu-ción) puede verse que, luego de haber verificado el incum-plimiento contractual por parte de la empresa concesiona- ria, se ha procedido a calificarlo como “muy grave” afir- mándose que dicha calificación se realiza conforme alAnexo 9. Sin embargo, tal como afirma la empresa conce-sionaria, en dichos documentos no se ha explicado o sus-tentado adecuadamente la determinación de dicha califi-cación. 9. En tal sentido, consideramos que, en atención al re- curso de reconsideración interpuesto por la empresa con-cesionaria para que la Gerencia General subsane tal omi-sión, corresponde que esta Gerencia, en este mismo actoy sobre la base del principio de informalismo previsto en elnumeral 1.6 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General 4, proceda a evaluar y decidir el ni- vel de gravedad del incumplimiento detectado y la penali-dad contractual aplicable. Esta decisión, además de sub-sanar la omisión detectada, servirá para decidir acerca delargumento de la empresa concesionaria sobre la existen-cia de un error en la calificación del incumplimiento. 3Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicional-mente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor quecumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que ladeterminación de la sanción considere criterios como la existencia ono de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción. 4Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (...) 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e inte-reses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales quepuedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dichaexcusa no afecte derechos de terceros o el interés público.