TEXTO PAGINA: 90
/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G37/G33/G30/G31/G32 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 22 de julio de 2004 10. Con la finalidad de evaluar el nivel de gravedad del incumplimiento, es necesario revisar los documen-tos técnicos en los que se analiza la observación plan-teada por el MTC. En tal sentido, el punto de partida dedicho análisis es el informe elaborado por el IngenieroAlberto Mori Ito. En dicho documento queda en eviden- cia que la observación está relacionada con aspectos de seguridad en la prestación del servicio, pues se se-ñala que: “En caso de PERU RAIL está aprox. 1” sin contacto y no es un chaflán, situación impredecible a la seguridad del tren.” En consecuencia, en el presente caso debe analizarse dicho incumplimiento en atención al riesgo sobre la seguri- dad de personas y bienes en el marco de la prestación dedicho servicio. 11. Por su parte, el Anexo 9 del Contrato de Conce- sión establece una serie de criterios para calificar la gra-vedad del incumplimiento detectado. Entre dichos crite- rios se ha contemplado la posibilidad de generar riesgo o peligro sobre la seguridad de personas o bienes, esta-bleciéndose que si no existe dicho riesgo, tal incumpli-miento podría calificar como “leve”, mientras que de exis-tir sería calificado como “grave” (menor grado) o “muygrave” (mayor grado). Según lo anteriormente expuesto, en el presente caso estamos ante una situación en la que, por existir riesgossobre la seguridad de bienes y personas, está descartadala calificación de “leve”, quedando por decidir si dicho ries-go se ha producido en menor o mayor grado. 12. En este punto es importante tener en consideración dos documentos: el Oficio Nº 994-2003-MTC/14 del 18 de setiembre de 2003 y el Oficio Nº 692-2004-MTC/14 del 12de julio de 2004. 13. Mediante el Oficio Nº 994-2003-MTC/14 dirigido al Gerente de Servicios Legales de la empresa concesiona-ria, el Director General de Caminos y Ferrocarriles del MTC señala que la adaptación inadecuada de bogies diseñados para trocha de 1000 mm. para que sean operados en tro-cha de 914 mm. “ ... evidencia que las condiciones actua- les implican riesgo de corrimiento de ruedas, y por consi- guiente de descarrilamiento y/o volcadura (...) este caso involucra la seguridad de pasajeros y tripulantes de los tre- nes, y eventualmente de terceros ...” Resultan por demás elocuentes los términos en los que se evalúan los problemas y riesgos que sustentan, en estecaso, el incumplimiento del artículo 451º del ReglamentoGeneral de Ferrocarriles y, con éste, el de la cláusula 7.5del Contrato de Concesión. En tal sentido, consideramos que el incumplimiento contractual implican el peligro y ries- go a personas en mayor grado; por lo que, según lo dis-puesto por el Anexo 9 del Contrato, corresponde calificarel incumplimiento y sancionarlo de la misma manera enque se realizó a través de la Resolución Nº 024-2004-GG/OSITRAN 14. Mediante Oficio Nº 692-2004-MTC/14, que fuera acompañado por la empresa concesionaria a su escrito defecha 15 de julio del presente año, el Director General deCaminos y Ferrocarriles del MTC deja constancia que: (i)el MTC ha verificado la instalación de ejes especiales encada uno de los Coches 9003, 9004 y 9006; (ii) se ha cum- plido satisfactoriamente con las pruebas de suficiencia y seguridad; (iii) se ha levantado de esta manera la únicaobservación pendiente sobre dichos coches; y, (v) se au-toriza la puesta en servicio de los mismos. Si bien la empresa concesionaria ha presentado do- cumentación por la cual demuestra que ha regularizado el incumplimiento, dicho documento no supone ni elimi- nar el incumplimiento detectado, ni restar gravedad a sucomisión. En todo caso, dicho documento podría servircomo un atenuante en el supuesto en que en el Contratode Concesión se hubiese establecido un rango dentrodel cual aplicar la penalidad, en lugar del monto fijo (por- centaje) que aparece en el Anexo 9. En consecuencia, en el marco del régimen de penalidades no es posibleconsiderar esta circunstancia atenuante, bajo riesgo deactuar contraviniendo los términos pactados en el Con-trato de Concesión. 15. Por último, si bien esta Gerencia omitió la motiva- ción de su decisión respecto de la calificación del incum- plimiento, al emitir la presente resolución se está subsa-nando dicha omisión, correspondiendo que se declare in- fundado este extremo de la reconsideración en atención aque se está confirmando la calificación y determinación dela penalidad señalada en la Resolución Nº 024-2004-GG/OSITRAN. C.2. Reconsideración en contra del Oficio Nº 103- 04-GG-OSITRAN En relación con el recurso de reconsideración plantea- do en contra del Oficio Nº 103-04-GG-OSITRAN, la em-presa concesionaria señala que se ha incurrido en un vicio de nulidad al aplicarse el Reglamento de Infracciones y Sanciones derogado (Resolución de Consejo Directivo Nº006-99-CD/OSITRAN, modificada por la Resolución deConsejo Directivo Nº 029-2001-CD-OSITRAN), en lugar delactualmente vigente y aplicable al caso (Resolución de Con-sejo Directivo Nº 023-2003-CD/OSITRAN); y que el com- promiso de cese no es procedente en la medida en que FTSA no ha incurrido en el incumplimiento de una obliga-ción sustantiva de índole contractual. C.2.1 Aplicación de las normas del Reglamento de Infracciones y Sanciones 1. Sobre este aspecto, es necesario tener en conside- ración lo dispuesto por la Primera Disposición Transitoriadel Reglamento de Infraccione y Sanciones (aprobado me-diante Resolución de Consejo Directivo Nº 023-2003-CD/OSITRAN), el cual establece lo siguiente: Primera.- Las normas del Reglamento se aplicarán con- forme a las siguientes reglas: a. Las infracciones cometidas durante la vigencia del reglamento derogado serán sancionadas conforme a éste, excepto en los casos en que el régimen establecidos por el Reglamento sea más favorable al administrado. b. Los procedimientos iniciados durante la vigencia del reglamento derogado continuarán rigiéndose por el mis- mo. 2. Según puede apreciarse a partir de la norma an- tes transcrita, ésta es una disposición transitoria quebusca regular tanto las disposiciones sustantivas o ma-teriales, como las adjetivas o procedimentales en aten-ción a la entrada en vigencia del Reglamento actual. Elinciso a) de dicha disposición está destinado a regular los aspectos sustantivos en el caso de infracciones, mientras que el inciso b) se ocupa de las normas de or-den procesal. En consecuencia, para evaluar qué norma aplicar al pre- sente caso es preciso identificar si la disposición por laque no se aceptó el compromiso de cese presentado por la empresa concesionaria tenía naturaleza sustantiva o procesal. 3. Según lo señalado en el oficio materia de la presente reconsideración, el ofrecimiento de compromiso de cesese rechaza de conformidad con lo establecido por el literale) del artículo 47º del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas. Dicha norma estable- ce que no será posible aceptar el compromiso de cese encaso que el incumplimiento esté referido a una obligacióncontractual de índole sustancial. El supuesto a través del cual se limita la posibilidad de aceptación del compromiso de cese es claramente un tema de orden material o sustantivo, pues se supedi- ta (se prohíbe o se permite) dicha posibilidad a que nose trate del incumplimiento de una obligación del contra-to (tema sustantivo) y que sea de índole sustancial (temasustantivo por definición). En el presente procedimiento,la norma por la que se rechazó el ofrecimiento de cese es sustantiva porque su contenido está directamente vin- culado con el tipo de incumplimiento contractual de quese trate. 4. En tal sentido, no creemos que en el presente proce- dimiento se haya rechazado el compromiso de cese ofreci-do sobre la base de una norma procedimental, sino sobre la base de una prohibición ante el incumplimiento de una obligación sustantiva.