Norma Legal Oficial del día 08 de noviembre del año 2006 (08/11/2006)

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TEXTO DE LA PÁGINA 113

El Peruano MORDAZA, miercoles 8 de noviembre de 2006

NORMAS LEGALES

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Lo anterior se encuentra directamente relacionado con la oportunidad en que se emite el testimonio, dado que la MORDAZA exige que este se refiera a una experiencia "reciente" del testigo. En efecto, un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusion ya no tiene vigencia ­porque, por ejemplo, el testigo cambio de opinion respecto del producto­, no podria considerarse autentico. En ese contexto, debe tenerse en consideracion que el anuncio que incluye publicidad testimonial, debe respetar estrictamente lo senalado por el testigo dado que, si el testimonio es presentado de manera tal que implique una alteracion en el real sentido de sus opiniones, se estara configurando una infraccion al MORDAZA de veracidad en tanto se induzca a error a los consumidores, principalmente en el caso de testimonios emitidos por personas especialistas en alguna materia relacionada con el producto objeto del anuncio11. El MORDAZA nivel de analisis se encuentra referido al contenido del testimonio, es decir, las afirmaciones efectuadas por el testigo que se encuentran orientadas a promover la adquisicion o uso del producto o servicio que ha probado. En este punto del analisis, para la aplicacion del MORDAZA de veracidad, es necesario tener en consideracion que en un anuncio publicitario las afirmaciones pueden ser opiniones meramente subjetivas o, por el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables. En efecto, en Derecho de la Publicidad, el MORDAZA de veracidad consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos ­publicidad falsa­ o se induzca a error ­publicidad enganosa­. Sin embargo, en anterior pronunciamiento esta Sala ha establecido como criterio12 que dicho MORDAZA no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias, sino unicamente a aquellas alegaciones concretas y comprobables de caracter informativo, respecto de las cuales existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud. Ello dado que las expresiones triviales y las afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable quedan fuera del ambito de aplicacion del referido principio. Como ejemplo para diferenciar los casos de publicidad testimonial de tono subjetivo frente a las de tono objetivo, puede plantearse el caso de un anuncio difundido por el productor a fin de promover su reciente pelicula. Un primer anuncio presenta la opinion favorable de un critico respecto de la pelicula producida por el anunciante. Si bien su declaracion seria considerada por los consumidores como una opinion confiable ­partiendo del hecho que se trata de una persona distinta del productor, ademas de ser un experto­, atendiendo al caracter subjetivo de la misma no seria percibida por estos como informacion comprobable. A diferencia del ejemplo anterior, si el anuncio presenta al administrador de una sala de cine afirmando que el numero de personas que acudieron a su establecimiento se incremento a partir del estreno de la pelicula producida por el anunciante, dicha informacion sera percibida por los consumidores como el resultado de la realizacion de un estudio estadistico efectuado por el referido administrador. Por ello, en este caso se presenta la necesidad que el anunciante cuente previamente con los estudios y pruebas documentales necesarias que respalden el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas por el testigo. En este MORDAZA nivel de analisis, en consecuencia, resultara de aplicacion el MORDAZA de veracidad previsto en el articulo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, asi como los criterios interpretativos aprobados como precedente de observancia obligatoria en la Resolucion Nº 901-2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004, unicamente en los casos de publicidad testimonial de caracter objetivo. Asimismo, es necesario tener en consideracion que, en un contexto comparativo, unicamente sera licita la utilizacion de testimonios de caracter objetivo, de acuerdo a lo dispuesto por el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucion Nº 0547-2004/TDC-INDECOPI. Por lo anteriormente expuesto, cabe precisar que el cumplimiento de los dos niveles de evaluacion de la veracidad en los casos de publicidad testimonial, no se limita a la autorizacion expresa y por escrito que tiene que realizar el testigo para efectos de la difusion de su testimonio, la misma que se encuentra prevista como requisito adicional en el articulo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En efecto, dicho requisito no se encuentra relacionado con la veracidad

del testimonio, sino con la autenticidad y la proteccion del derecho a la voz y a la imagen propias, que se encuentran previstos en la Constitucion Politica del Peru y el Codigo Civil. Ello es de particular importancia cuando se trata del uso de testimonios de personajes celebres dado que la imagen de dichos personajes tiene un innegable valor comercial que puede ser aprovechado sin autorizacion expresa de la persona. III.2 Interpretacion de los alcances del articulo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor Del analisis efectuado en parrafos precedentes, es posible extraer los siguientes principios interpretativos para la determinacion de la licitud de la publicidad testimonial, bajo los alcances de lo dispuesto en el articulo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor: 1. La publicidad testimonial tiene tres elementos caracteristicos que la definen: a) interviene una persona distinta del anunciante; b) dicha persona no actua como portavoz del anunciante; c) se presenta la opinion de la persona sobre el producto o servicio del anunciante. 2. El articulo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor permite el uso de testimonios en la publicidad como instrumento de la accion de concurrencia; sin embargo, como en el caso de cualquier otra modalidad publicitaria y en tanto es expresada a traves de un anuncio, la publicidad testimonial se encuentra sometida, tambien, a los principios que rigen la actividad publicitaria en general y al MORDAZA de veracidad en particular. 3. El respeto al MORDAZA de veracidad no se limita a la autorizacion expresa y por escrito que tiene que realizar el testigo para efectos de la difusion de su testimonio. La licitud de la publicidad testimonial se relaciona directamente con la veracidad de la misma en sus dos niveles: a) en su emision, que se encuentra vinculado al testigo; y b) en su contenido, vinculado al sentido de las expresiones publicitarias vertidas por el testigo. 4. Para que el testimonio sea autentico en su emision, debe responder a la experiencia real del testigo con el producto o servicio, lo que implica que este MORDAZA probado o MORDAZA hecho uso del producto o servicio. Ademas, es necesario que dicha experiencia sea "reciente". Un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusion ya no tiene vigencia, no podria considerarse autentico. 5. El anuncio que incluye publicidad testimonial, debe respetar estrictamente lo senalado por el testigo. Si el testimonio es presentado de manera tal que implique una alteracion en el real sentido de sus opiniones, o signifique un uso ambiguo o equivoco de dicho testimonio, se estara configurando una infraccion al MORDAZA de veracidad en tanto se induce a error a los consumidores. 6. Para evaluar la veracidad del contenido del testimonio, es necesario tener en consideracion que en un anuncio publicitario las afirmaciones pueden ser opiniones meramente subjetivas o, por el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables. 7. La publicidad testimonial de caracter objetivo, es decir, que contenga alegaciones concretas y comprobables de caracter informativo, respecto de las cuales existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud, se encontrara sujeta a la aplicacion del MORDAZA de veracidad, asi como los criterios interpretativos aprobados como precedente de observancia obligatoria en la Resolucion Nº 901-2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004. 8. En un contexto comparativo, unicamente sera licita la utilizacion de testimonios de caracter objetivo, de acuerdo a lo dispuesto por el precedente de observancia

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Esta situacion ha sido prevista por la Federal Trade Comission en su "FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in advertising", en el caso de testimonios emitidos por un "experto", entendido este como la persona, natural o juridica, que posee conocimientos de una materia en particular, superiores a aquellos que poseen las personas ordinarias, como resultado se sus experiencias, estudios o entrenamiento. Criterio recogido en la Resolucion Nº 0338-2006/TDC-INDECOPI emitido el 15 de marzo de 2006 en el procedimiento iniciado de oficio contra el Instituto Cientifico Naturista S.A.C. y otros.

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