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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 8 de noviembre de 2006 332427 Lo anterior se encuentra directamente relacionado con la oportunidad en que se emite el testimonio, dado que la norma exige que éste se re fi era a una experiencia “reciente” del testigo. En efecto, un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusión ya no tiene vigencia –porque, por ejemplo, el testigo cambió de opinión respecto del producto–, no podría considerarse auténtico. En ese contexto, debe tenerse en consideración que el anuncio que incluye publicidad testimonial, debe respetar estrictamente lo señalado por el testigo dado que, si el testimonio es presentado de manera tal que implique una alteración en el real sentido de sus opiniones, se estará con fi gurando una infracción al principio de veracidad en tanto se induzca a error a los consumidores, principalmente en el caso de testimonios emitidos por personas especialistas en alguna materia relacionada con el producto objeto del anuncio 11. El segundo nivel de análisis se encuentra referido al contenido del testimonio, es decir, las a fi rmaciones efectuadas por el testigo que se encuentran orientadas a promover la adquisición o uso del producto o servicio que ha probado. En este punto del análisis, para la aplicación del principio de veracidad, es necesario tener en consideración que en un anuncio publicitario las a fi rmaciones pueden ser opiniones meramente subjetivas o, por el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables. En efecto, en Derecho de la Publicidad, el principio de veracidad consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos –publicidad falsa– o se induzca a error –publicidad engañosa–. Sin embargo, en anterior pronunciamiento esta Sala ha establecido como criterio 12 que dicho principio no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias, sino únicamente a aquéllas alegaciones concretas y comprobables de carácter informativo, respecto de las cuales existen pautas objetivas para fi jar su exactitud o inexactitud. Ello dado que las expresiones triviales y las a fi rmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable quedan fuera del ámbito de aplicación del referido principio. Como ejemplo para diferenciar los casos de publicidad testimonial de tono subjetivo frente a las de tono objetivo, puede plantearse el caso de un anuncio difundido por el productor a fi n de promover su reciente película. Un primer anuncio presenta la opinión favorable de un crítico respecto de la película producida por el anunciante. Si bien su declaración sería considerada por los consumidores como una opinión con fi able –partiendo del hecho que se trata de una persona distinta del productor, además de ser un experto–, atendiendo al carácter subjetivo de la misma no sería percibida por éstos como información comprobable. A diferencia del ejemplo anterior, si el anuncio presenta al administrador de una sala de cine a fi rmando que el número de personas que acudieron a su establecimiento se incrementó a partir del estreno de la película producida por el anunciante, dicha información será percibida por los consumidores como el resultado de la realización de un estudio estadístico efectuado por el referido administrador. Por ello, en este caso se presenta la necesidad que el anunciante cuente previamente con los estudios y pruebas documentales necesarias que respalden el contenido y el sentido de las a fi rmaciones publicitarias vertidas por el testigo. En este segundo nivel de análisis, en consecuencia, resultará de aplicación el principio de veracidad previsto en el artículo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, así como los criterios interpretativos aprobados como precedente de observancia obligatoria en la Resolución Nº 901-2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004, únicamente en los casos de publicidad testimonial de carácter objetivo. Asimismo, es necesario tener en consideración que, en un contexto comparativo, únicamente será lícita la utilización de testimonios de carácter objetivo, de acuerdo a lo dispuesto por el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución Nº 0547-2004/TDC-INDECOPI. Por lo anteriormente expuesto, cabe precisar que el cumplimiento de los dos niveles de evaluación de la veracidad en los casos de publicidad testimonial, no se limita a la autorización expresa y por escrito que tiene que realizar el testigo para efectos de la difusión de su testimonio, la misma que se encuentra prevista como requisito adicional en el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En efecto, dicho requisito no se encuentra relacionado con la veracidad del testimonio, sino con la autenticidad y la protección del derecho a la voz y a la imagen propias, que se encuentran previstos en la Constitución Política del Perú y el Código Civil. Ello es de particular importancia cuando se trata del uso de testimonios de personajes célebres dado que la imagen de dichos personajes tiene un innegable valor comercial que puede ser aprovechado sin autorización expresa de la persona. III.2 Interpretación de los alcances del artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor Del análisis efectuado en párrafos precedentes, es posible extraer los siguientes principios interpretativos para la determinación de la licitud de la publicidad testimonial, bajo los alcances de lo dispuesto en el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor: 1. La publicidad testimonial tiene tres elementos característicos que la de fi nen: a) interviene una persona distinta del anunciante; b) dicha persona no actúa como portavoz del anunciante; c) se presenta la opinión de la persona sobre el producto o servicio del anunciante. 2. El artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor permite el uso de testimonios en la publicidad como instrumento de la acción de concurrencia; sin embargo, como en el caso de cualquier otra modalidad publicitaria y en tanto es expresada a través de un anuncio, la publicidad testimonial se encuentra sometida, también, a los principios que rigen la actividad publicitaria en general y al principio de veracidad en particular. 3. El respeto al principio de veracidad no se limita a la autorización expresa y por escrito que tiene que realizar el testigo para efectos de la difusión de su testimonio. La licitud de la publicidad testimonial se relaciona directamente con la veracidad de la misma en sus dos niveles: a) en su emisión, que se encuentra vinculado al testigo; y b) en su contenido, vinculado al sentido de las expresiones publicitarias vertidas por el testigo. 4. Para que el testimonio sea auténtico en su emisión, debe responder a la experiencia real del testigo con el producto o servicio, lo que implica que éste haya probado o haya hecho uso del producto o servicio. Además, es necesario que dicha experiencia sea “reciente”. Un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusión ya no tiene vigencia, no podría considerarse auténtico. 5. El anuncio que incluye publicidad testimonial, debe respetar estrictamente lo señalado por el testigo. Si el testimonio es presentado de manera tal que implique una alteración en el real sentido de sus opiniones, o signi fi que un uso ambiguo o equívoco de dicho testimonio, se estará confi gurando una infracción al principio de veracidad en tanto se induce a error a los consumidores. 6. Para evaluar la veracidad del contenido del testimonio, es necesario tener en consideración que en un anuncio publicitario las a fi rmaciones pueden ser opiniones meramente subjetivas o, por el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables. 7. La publicidad testimonial de carácter objetivo, es decir, que contenga alegaciones concretas y comprobables de carácter informativo, respecto de las cuales existen pautas objetivas para fi jar su exactitud o inexactitud, se encontrará sujeta a la aplicación del principio de veracidad, así como los criterios interpretativos aprobados como precedente de observancia obligatoria en la Resolución Nº 901-2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004. 8. En un contexto comparativo, únicamente será lícita la utilización de testimonios de carácter objetivo, de acuerdo a lo dispuesto por el precedente de observancia 11 Esta situación ha sido prevista por la Federal Trade Comission en su “FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in advertising”, en el caso de testimonios emitidos por un “experto”, entendido éste como la persona, natural o jurídica, que posee conocimientos de una materia en particular, superiores a aquellos que poseen las personas ordinarias, como resultado se sus experiencias, estudios o entrenamiento. 12 Criterio recogido en la Resolución Nº 0338-2006/TDC-INDECOPI emitido el 15 de marzo de 2006 en el procedimiento iniciado de o fi cio contra el Instituto Científi co Naturista S.A.C. y otros.