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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 8 de noviembre de 2006 332422 Las normas constitucionales referidas no se encuentran en con fl icto pues se entiende que la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminación, presupuesto fundamental en la construcción del Estado democrático de Derecho. Este criterio ha sido reconocido por el Poder Judicial en un caso similar al presente, referido a prácticas discriminatorias en una discoteca, donde el Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en fallo del 23 de enero de 2002 – con fi rmado el 3 de septiembre de 2003 por la Corte Superior de Justicia de Lima – señaló lo siguiente: “(...) nuestra Constitución Política en su artículo Segundo inciso 2do. establece como derecho fundamental que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, para seguidamente proclamar que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, que ahora bien dicha norma constitucional interpretada bajo el marco de la Declaración Universal de los Derechos Humanos rati fi cada por el Perú mediante Resolución Legislativa Número trece mil doscientos ochentidos tenemos que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, así como deben comportarse fraternalmente los unos con los otro s, que por tanto siendo dicho derecho fundamental debe ser respetado por el Estado Peruano y por las mismas personas sean naturales o jurídicas, teniendo el primero la capacidad de hacer valer dicha igualdad entre particulares con las instituciones tutelares como es el Poder Judicial; que es menester destacar que si bien es cierto que el derecho de asociación y de contratar son derechos inherentes a las personas, empero también lo es que dichos derechos tienen restricciones toda vez que no se pueden pactar ni asociarse cuando sus fi nes o actividades sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres, ocurriendo igual limitación para los efectos de la contratación establecidas en la excepción del artículo mil trescientos cincuenticuatro y en lo dispuesto por el artículo mil trescientos cincuentiocho del Código Civil que resulta concordante con el artículo ciento cuarenta nc. (Sic) 3ro. de dicho cuerpo legal (...)” (Subrayado y resaltado añadidos) La discriminación suele ser un hecho clandestino de muy difícil probanza dada la velocidad con que se desarrollan las actividades de los ciudadanos - particularmente en el ámbito comercial - y los nulos o muy escasos incentivos que existen para que los afectados con estas conductas desarrollen acciones de denuncia y persecución. En este contexto es perfectamente válido y constituye más bien una obligación irresistible y bajo responsabilidad de la autoridad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor, monitorear periódicamente los distintos mercados, con énfasis en los más sensibles, para identi fi car o descubrir la prácticas de discriminación que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deber de la autoridad administrativa vigilar que la discriminación, conducta naturalmente encubierta, sea puesta de mani fi esto y se le sancione tal y como establece el ordenamiento jurídico vigente. Atendiendo al cumplimiento de tal deber de acción, la Comisión organizó con su Secretaría Técnica un operativo destinado a veri fi car cuáles eran las condiciones de acceso al local de la investigada denominado “Café del Mar”. Para tal efecto se organizaron dos parejas – hombre y mujer – con rasgos raciales diferenciados, caucásicos y mestizos, los mismos que recibieron la instrucción de intentar el ingreso al mencionado local. Los resultados de esta intervención se recogieron en un Acta de Diligencia de Inspección 1. En el presente caso, Gesur ha utilizado una primera línea de defensa ante la imputación de cargo, consistente en sostener la invalidez del medio probatorio utilizado por la Comisión para la emisión de su pronunciamiento. La investigada ha señalado que la información consignada el Acta de Diligencia de Inspección era falsa, como también ha manifestado que no era cierto que algún representante de su empresa se hubiera negado a suscribir el acta. Al respecto, corresponde señalar que el Acta de Diligencia de Inspección es el documento que se redacta para dejar constancia de los hechos que se evaluarán en su contenido discriminatorio y con la fi nalidad de dar cuenta de que el operativo fue realizado, recabando las versiones de los representantes de las investigadas. El hecho que los representantes de la investigada se hayan negado a suscribir el acta o realizar alguna declaración no basta para restar e fi cacia probatoria a la información consignada en el documento, que deja constancia de los actos discriminatorios cometidos al impedirse la posibilidad del acceso al local a una de las parejas participantes en el operativo. En todo caso, es necesario tener en consideración que una diligencia de inspección es una acción que se desarrolla bajo la conducción estricta de un funcionario público del INDECOPI, el cual interviene por delegación de la Secretaría Técnica o de la Comisión, tal como expresamente faculta el artículo 32º del Decreto Legislativo Nº 807 2. En tal sentido, la intervención de este funcionario público es la que garantiza la legalidad de la diligencia de inspección o el operativo. Es por ello que el citado artículo 32º únicamente exige como formalidad que el Acta esté fi rmada por el funcionario de INDECOPI. Adicionalmente, debe tenerse en consideración que la realización constante de operativos de esta naturaleza fue ordenada por la Sala en anterior oportunidad y que esta es una de las pocas formas legales que la autoridad tiene para reproducir conductas desarrolladas por establecimientos comerciales en la selección de sus clientes. En todos estos casos, los funcionarios son entrenados en técnicas de comportamiento y cumplen su deber en el marco de las facultades de investigación que se les delegan expresamente. En ese sentido, el documento que da cuenta del comportamiento desarrollado por la empresa la noche del 10 de diciembre de 2005, recogido en el documento público denominado Acta de Diligencia de Inspección, constituye prueba de los hechos que allá se relatan y evidencia la realización de conductas discriminatorias contra los consumidores. Una segunda línea de defensa utilizada por la investigada se centra en alegar que las pruebas que obran en el expediente no habrían sido adecuadamente valoradas por la autoridad de primera instancia. Al respecto, de la revisión de los medios probatorios que han sido presentados por la investigada para – según su propósito - desvirtuar los hechos materia de imputación, esta Sala se encuentra persuadida de que los mismos acreditan que las personas que son socias o asisten al establecimiento “Café del Mar” comparten identidad racial, cultural y económica. La Sala ha examinado con detenimiento el video presentado por Gesur y ha constado que el mismo confi rma la presencia en el establecimiento “Café del Mar” de un grupo homogéneo de personas en aspectos raciales y modo de vestir, lo que más bien abona en la con fi rmación de conductas muy elaboradas de selección de clientela por motivos raciales y económicos. Sin embargo, aún en el supuesto negado que se hubiera constatado en dicho video la presencia de algunas personas de características raciales disímiles, ello no desvirtúa el hecho que en la diligencia de inspección se ha veri fi cado un acto de discriminación especí fi co que merece ser declarado como tal y sancionado. El que se discrimine a unos y a no a otros no determina que la discriminación como tal no sea sancionada, más aún cuando – como en este caso – ha sido constatada por funcionarios públicos. En efecto, en el operativo pudo constatarse que, el 10 de diciembre de 2005, cuando la pareja conformada por la señorita Elizabeth del Carmen Arenas y el señor Nilton Augusto Paz Guevara – de rasgos mestizos – intentaron ingresar al establecimiento “Café del Mar”, se les solicitó 1 Ver fojas 17 del expediente. 2 LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI, DECRETO LEGISLATIVO Nº 807 Artículo 32.- En caso fuera necesaria la realización de una inspección, ésta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por éste o por la Comisión para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será fi rmada por quien estuviera a cargo de la misma, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del establecimiento correspondiente. En caso de que el denunciado, su representante o el encargado del establecimiento se negara a hacerlo, se dejará constancia de tal hecho.“ (Subrayado y resaltado añadidos)