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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 8 de noviembre de 2006 332430 las Comisiones tienen la facultad de adoptar las medidas correctivas y sanciones correspondientes18. De acuerdo a lo señalado en el artículo 16º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión 19. Asimismo, mediante Resolución Nº 427-2001/TDC- INDECOPI20, esta Sala estableció que “es importante destacar que las medidas complementarias tienen por fi nalidad corregir las distorsiones que se hubiera producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora y que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado”. En el presente caso, ha quedado acreditado que Telefónica Móviles incurrió en infracción al articulo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, al haber difundido una anuncio conteniendo testimonios que no eran auténticos, al no refl ejar el real sentido de las declaraciones de los testigos. En ese sentido, a fi n de corregir las distorsiones que se hubieren producido como consecuencia de la infracción cometida, debe ordenarse el cese de fi nitivo e inmediato de la difusión del referido anuncio, tal como lo dispuso la resolución apelada, por lo que debe con fi rmarse la misma. III.6 Costas y costos del procedimiento Mediante Resolución Nº 095-2005/CCD-INDECOPI, la Comisión ordenó a Telefónica Móviles el pago de las costas y costos incurridos por Nextel durante la tramitación del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 807, establece la facultad de la Comisión para ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi 21. En tal sentido, corresponderá a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en los casos en los que se verifi que la existencia de responsabilidad administrativa por la infracción de las normas cuyo cumplimento debe ser fi scalizado por el INDECOPI. Ello, salvo que se presenten circunstancias en el caso, que justi fi quen una exoneración de la condena de pago de costas y costos. Lo expuesto guarda coherencia con el objeto del pago de costas y costos que no es otro que rembolsar a la parte denunciante por los gastos en que se vio obligada a incurrir al tener que acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor. En tal sentido, la referida norma busca que los costos asociados al procedimiento, sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al inicio del mismo. De otro lado, el artículo 381º del Código Procesal Civil, en el capítulo correspondiente a la apelación, ubicado en el título referido a los medios impugnatorios, dispone lo siguiente: “Artículo 381.- Costas y costos en segunda instancia.- Cuando la sentencia de segunda instancia con fi rma íntegramente la de primera, se condenará al apelante con las costas y costos. En los demás casos, se fi jará la condena en atención a los términos de la revocatoria y la conducta de las partes en la segunda instancia. Teniendo en cuenta que la resolución apelada ha sido confi rmada, corresponde ordenar a Telefónica Móviles, que asuma el pago de las costas y costos del presente procedimiento, pues no se presenta ninguna circunstancia particular que justi fi que exonerarla de dicho pago. La Comisión deberá fi jar y liquidar el monto de las costas y costos a partir de la documentación a ser presentada por Telefónica para acreditar su cuantía. III.7 Difusión de la presente resolución En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807 22 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los principios expuestos en el acápite III.2 del presente acto administrativo. IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA Primero.- confi rmar la Resolución Nº 095-2005/ CCD-INDECOPI emitida el 24 de agosto de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en todos sus extremos. Segundo.- condenar a Telefónica Móviles S.A.C. que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Nextel del Perú S.A.C. durante la tramitación del presente procedimiento. Tercero.- de conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes principios: 1. La publicidad testimonial tiene tres elementos característicos que la de fi nen: a) interviene una persona distinta del anunciante; b) dicha persona no actúa como portavoz del anunciante; c) se presenta la opinión de la persona sobre el producto o servicio del anunciante. 2. El artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor permite el uso de testimonios en la publicidad como instrumento de la acción de concurrencia; sin embargo, como en el caso de cualquier otra modalidad publicitaria y en tanto es expresada a través de un anuncio, la publicidad testimonial se encuentra sometida, también, a los principios que rigen la actividad publicitaria en general y al principio de veracidad en particular. 3. El respeto al principio de veracidad no se limita a la autorización expresa y por escrito que tiene que realizar el testigo para efectos de la difusión de su testimonio. La licitud de la publicidad testimonial se relaciona directamente con la veracidad de la misma en sus dos niveles: a) en su emisión, que se encuentra vinculado al testigo; y b) en su contenido, vinculado al sentido de las expresiones publicitarias vertidas por el testigo. 4. Para que el testimonio sea auténtico en su emisión, debe responder a la experiencia real del testigo con el producto o servicio, lo que implica que éste haya probado o haya hecho uso del producto o servicio. Además, es necesario que dicha experiencia sea “reciente”. Un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusión ya no tiene vigencia, no podría considerarse auténtico. 18 DECRETO LEY Nº 25868, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI. Artículo 19.- Las Comisiones a que se re fi ere el artículo anterior, tienen las siguientes características: (...) b) resuelven en primera instancia administrativa los procesos de su competencia, así como sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de las sanciones correspondientes; (...) 19 LEY DE NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16º.- (…) La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (…) (Texto según el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 807). 20 Emitida en el Expediente Nº 116-2000/CCD, seguido por Tecnosanitaria S.A. contra Grifería y Sanitarios S.A. 21 DECRETO LEGISLATIVO Nº 807, LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u O fi cina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. (…). 22 DECRETO LEGISLATIVO Nº 807, LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las O fi cinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modifi cada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Ofi cina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario O fi cial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.