NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2007 (17/09/2007)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 17 de setiembre de 2007 353564 razonable. Así por ejemplo, si bien frases como “máxima seguridad”, “mayor duración” o “gran rendimiento” pueden tener un contenido comprobable en abstracto, en el contexto particular de un anuncio, podrían ser entendidas por un consumidor como frases altisonantes que no le generan la expectativa de un resultado comprobable. Es decir, constituyen lo que se conoce como exageraciones publicitarias. 18. Solamente las expresiones publicitarias que un consumidor razonable interprete como objetivas y comprobables se encuentran sujetas al principio de veracidad. Ello se debe a que poseen la capacidad de engañar al consumidor mediante la falsedad o la inducción a error. Así por ejemplo, la expresión “la bebida de mayor venta en el país” contiene una a fi rmación concreta y susceptible de comprobación, mientras que la frase “la bebida más rica” no hace alusión a una característica objetiva del producto o, cuando menos, un consumidor entendería que esa expresión representa una opinión que no está sujeta a comprobación. 19. En cuanto a la materialización de las infracciones al principio de veracidad, la doctrina señala que éstas pueden verifi carse ya sea a través de la falsedad o la inducción a error. La falsedad es el caso más simple de infracción al principio de veracidad pues implica que las a fi rmaciones empleadas no corresponden a la realidad. Por su parte, la inducción a error -a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando las a fi rmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas a fi rmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afi rmaciones 11, lo que puede llevar a un consumidor a considerar que los productos o servicios publicitarios poseen determinadas características de las que en realidad carecen. 20. Una modalidad de la inducción a error se genera mediante la omisión de información. Empero, no toda omisión de información es sancionable bajo la aplicación del principio de veracidad sino sólo aquella que pueda producir un engaño en los receptores del mensaje. Por ello, es necesario determinar en qué casos esta omisión puede ser considerada engañosa. 21. A diferencia de lo que sucede en la legislación de Protección al Consumidor; en materia publicitaria -cuya supervisión es de competencia exclusiva de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y de la Sala, en segunda instancia- la doctrina más autorizada reconoce que no existe, en principio, un “deber de exhaustividad” o de incluir toda la “información mínima o relevante” 12. Un anunciante, en ejercicio de su libertad empresarial, tiene el derecho de decidir el contenido de su anuncio, eligiendo si presenta información subjetiva u objetiva y, en este último caso, la cantidad de información que va a exponer. 22. Las características de los productos y servicios que se ofrecen dependen de la competencia en el mercado, viéndose determinadas por la in fl uencia de la demanda de los consumidores. Los anunciantes decidirán si resulta adecuado brindar información y, de ser el caso, cuánta debe ser expuesta. El tipo de información difundida y su cantidad también depende del tipo de productos y servicios anunciados y de las tendencias publicitarias de los agentes que compiten en el mercado. Esto se ve re fl ejado en la práctica publicitaria de algunos productos o servicios donde existe cierta homogeneidad respecto de la información que se trasmite (por ejemplo, propiedades nutricionales en la publicidad de alimentos, uso de testimonios en la publicidad de artículos deportivos, tasas de interés en la publicidad de entidades fi nancieras, evocación de sentimientos en la publicidad de productos cosméticos, etc.). También in fl uye la demanda de información de los consumidores en función a cada tipo de producto y servicio. 23. Como se ha señalado en los numerales 10 y 21 de la presente Resolución, se entiende que no es necesario consignar toda la información requerida para adoptar una decisión de consumo en la publicidad, por constituir ésta una forma de comunicación inicial con los consumidores mediante la que se pretende atraer su atención y en ocasiones brindar determinada información, mas no constituye una oferta completa y fi nal, porque generalmente existe un intervalo de tiempo entre la difusión de un anuncio publicitario y la celebración del contrato de consumo. 24. La existencia de esos dos momentos permite realizar una distinción entre un anuncio publicitario y un contrato de consumo. En el primero, el anunciante decide qué información proporcionar, mientras que en el segundo, el proveedor tiene el deber de informar todos los elementos relevantes sobre los bienes o servicios que oferta al consumidor, de modo que, antes de tomar una decisión de consumo, un consumidor tendrá más información que aquella proporcionada en la publicidad. Por ello, el enjuiciamiento de la veracidad de un anuncio publicitario se realiza a partir del momento de su difusión, sin perjuicio de que un consumidor adopte una errónea decisión de consumo o no, lo que será enjuiciado, en todo caso, bajo los alcances de los deberes de idoneidad 13 e información contemplado en la legislación de Protección al Consumidor. 25. Se reconoce que un anunciante no tiene un deber de imparcialidad, esto es, no tiene una obligación de otorgar a los consumidores una imagen neutral de los productos o servicios que ofrecen, lo que resultaría incongruente con lafi nalidad persuasiva de la publicidad, puesto que, por lo general, un anunciante buscará destacar las ventajas de sus productos y servicios 14. 11 FABRE, Régis et. al. Droit de la Publicité et de la Promotion des Ventes. 2ª.ed. Paris: Dalloz, 2002. p.49. 12“En consecuencia, y de la misma forma que la deslealtad del engaño no persigue privar a la comunicación con la clientela de su carácter esencialmente persuasivo, la inclusión del error por omisión como conducta relevante en materia de engaño no impone ni re fl eja un deber de exhaustitvidad informativa, ni tampoco un deber de información mínima en relación con las actividades, prestaciones o establecimientos promocionados. (…) El anunciante no está obligado, por tanto, a adoptar una posición distante y neutral en relación con el contenido de la comunicación publicitaria; sí lo está, en cambio, a evitar o en su caso completar las manifestaciones, indicaciones o alegaciones que transmitan una información incompleta con riesgo de inducción a error, en su caso como resultado de informaciones anteriormente transmitidas o de conocimientos o experiencias propios de los destinatarios. ” MASSAGUER, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: Civitas, 1999, p. 224. (subrayado añadido). “(…) el anunciante no tiene ninguna obligación de exhaustitvidad en la publicidad. Dicho con otras palabras, el empresario, que hace publicidad de sus productos o servicios, no está obligado a actuar como un Notario consignando escrupulosamente las ventajas e inconvenientes de sus productos o servicios.” LEMA DEVESA, Carlos. Publicidad Engañosa y Exageración Publicitaria, En: Publicidad y Consumo – Separata – Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal – Tomo III, p. 242. (subrayado añadido). “Ninguna norma puede exigir a la publicidad una información exhaustiva sobre el producto o servicio que se ofrece y ello por la propia naturaleza de la publicidad. A la información contenida en un anuncio publicitario se le puede exigir que sea veraz en cuanto al tema concreto que se re fi ere pero nada más (…)”. LÓPEZ GARCÍA, Mabel (2004): La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico. (Editado por eumed·net; accesible a texto completo en html://www.eumed.net/cursecon/libreria/), p. 64. (subrayado añadido). Sobre el particular, el profesor José María De la Cueste señala que: “No existe, contra lo que algunos sostienen, una publicidad engañosa por omisión considerando que lo es la que omite datos fundamentales acerca del bien objeto del mensaje. Nada más lejos de la realidad, la omisión de datos, fundamentales o no, no constituye una forma especí fi ca de engaño, sino que puede dar lugar a publicidad engañosa en los casos en que lo alegado en la publicidad exija, para que no sea engañoso el anuncio, una explicación que se omite. Luego el anunciante no está obligado a decir mediante su publicidad todo lo que sabe acerca de la oportunidad que ofrece en el mercado, pero sí está obligado, so pena de incurrir en el ilícito publicitario del engaño, a que lo comunique por medio de lo que, positivamente, expresa y de lo que, negativamente, calla u omite no sea engaños o”. DE LA CUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. Navarra: Eunsa. 2002, p. 155. (subrayado añadido). 13DECRETO LEGISLATIVO Nº 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR, Artículo 8º.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. 14 Sobre el particular se señala que “(…) el anunciante no está obligado a adoptar una posición neutral en relación con el contenido de la comunicación publicitaria; si lo está, en cambio, a evitar o en su caso completar las manifestaciones, indicaciones o alegaciones que transmitan una información incompleta con riesgo de inducción a error, como resultado de informaciones anteriormente emitidas o de conocimientos o experiencias propias de los destinatarios”. MASSAGUER, J. y PALAU, F, citados por LÓPEZ GARCÍA, Mabel. Ob. Cit., p. 45.“Sin perjuicio de que, por virtud de normas especiales, a veces se impone un contenido informativo mínimo y obligatorio a la publicidad de determinados productos, como regla general el suministro de datos depende de la decisión del anunciante y, en concreto, de sus asesores publicitarios. No puede olvidarse en ningún momento que la publicidad es información persuasiva. Por lo tanto, es el anunciante quien decide lo que su publicidad va a comunicar y cómo va a hacerlo.” DE LA CUESTE, José María, Ob. Cit., p. 155.