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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, martes 24 de junio de 2008 374654 C.3) Constituye un cambio de reglas de juego que desconoce las decisiones de inversión de los agentes de mercado. 2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN Es conveniente señalar que KALLPA no cuestiona el valor del Factor de Uso (90%) sino la legalidad de dicho factor y el criterio usado por OSINERMIN para introducir el Factor de Uso como parte de la regulación del Cargo por Uso. KALLPA, en los argumentos que se han señalado anteriormente, cuestiona la facultad de OSINERGMIN de establecer un Factor de Uso para el CUM que trae como consecuencia una “penalización” para quien contrate el transporte de gas bajo la modalidad de Servicio Interrumpible, por lo que lo establecido en el Artículo 3º de la RESOLUCIÓN es nulo por ser contrario a ley; En primer lugar, debe mencionarse que los argumentos expuestos por la recurrente son prácticamente los mismos que presentara con ocasión de la prepublicación de la RESOLUCIÓN, mediante la Resolución OSINERGMIN Nº 0226-2008-OS/CD del 17 de marzo de 2008, y que fueran analizados en los informes técnico y legal que sustentan dicha resolución; La Norma de Transporte crea los conceptos de Servicio Firme (Numeral 2.41), Servicio Interrumpible (numeral 2.42), Cargo por Uso (numeral 2.11) y Cargo por Reserva de Capacidad (numeral 2.10), los cuales se señalan a continuación; “Servicio Firme.- El Servicio de Transporte que presta el Concesionario a los Usuarios con la estipulación de que éste no podrá estar sujeto a ninguna interrupción, salvo disposición en contrario contenida en estas Normas y en las de Despacho”; “Servicio Interrumpible.- Servicio de transporte que presta el Concesionario a los Usuarios y que está sujeto a interrupciones o reducciones a opción del Concesionario quien no podrá negarse a prestarlo, salvo por razones técnicas, en tanto exista capacidad disponible en su sistema”; “Cargo por Uso.- Corresponde al pago mensual de Servicio Interrumpible efectivamente utilizado en cada día operativo por el Usuario, de conformidad con las condiciones previstas en el respectivo Contrato de Transporte”. “Cargo por Reserva de Capacidad.- Corresponde al Pago Mensual por la Capacidad Reservada Diaria por el Usuario para tener disponible la capacidad prevista en su Contrato de Transporte de Servicio Firme, con independencia de uso efectivo. Se calcula multiplicando la Tarifa por trescientos sesenta y cinco (365), dividido por doce (12) y multiplicado por la Capacidad Reservada Diaria”. Adicionalmente, el Artículo 4º de la Norma de Transporte establece que el Servicio Firme debe ser prestado por el Concesionario y pagado por el Usuario mediante elCargo por Reserva de Capacidad (CRC); y el Artículo 5º establece que el Servicio Interrumpible debe ser prestado por el Concesionario y pagado por el Usuario mediante el Cargo por Uso (CUM); Que, además de ello, el Artículo 23º de la Norma de Transporte señala que la factura contendrá: “Artículo 23º.- Contenido de la factura: La factura incluirá como mínimo:(i) El Cargo por Reserva de Capacidad si se trata de Servicio Firme, o Cargo por Uso, si se trata de Servicio Interrumpible; (ii) Penalidades por entregas menores o mayores no autorizadas o desequilibrios correspondientes al mes respecto al cual se emitiese la factura; (iii) Los restantes cargos que deban ser facturados.…” En conclusión los conceptos de CRC y CUM, ya se encontraban defi nidos por la legislación vigente antes de la publicación de la RESOLUCION, y la misma no considera que dichos conceptos sean iguales en su concepto o en su forma de facturación; Que, el 27 de setiembre de 2007, se publicó el Decreto Supremo Nº 051-2007-EM, el cual modifi có entre otros el inciso 11.7 del Reglamento de la Ley de Promoción, de acuerdo a lo siguiente: “11.7 OSINERGMIN defi nirá las condiciones de aplicación de las tarifas y sus respectivas fórmulas de actualización considerando, en lo pertinente, las variaciones en la Tarifa Base, el Tipo de Cambio, las Capacidades Contratadas , los Índices de Precios nacionales o extranjeros y otros factores determinantes en la defi nición de las Tarifas Reguladas aplicables”.De la redacción anterior se aprecia que la nueva disposición otorga claramente facultades a OSINERGMIN para determinar las Condiciones de Aplicación, dentro de las que están comprendidos ambos cargos (CRC y CUM). En el caso del CRC, la Norma de Transporte señala los componentes para su cálculo, lo que no sucede en el caso del CUM. Ante la libertad regulatoria de la Norma de Transporte, es OSINERGMIN, en uso de las señaladas facultades, quien debe fi jar aquello que crea conveniente, pues se trata de una Condición de Aplicación que corresponde determinar al regulador. De esta forma, OSINERGMIN decidió, establecer la Condición de Aplicación para el CUM, determinando la fórmula correspondiente para su debida aplicación; Que, es necesario recalcar el hecho cierto que en los contratos suscritos entre los generadores eléctricos y los concesionarios del servicio de transporte por Red Principal, se han venido considerando tanto el CRC como el CUM, bajo las condiciones establecidas en dichos contratos y los procedimientos de liquidación de la GRP. Como quiera que el regulador no había establecido directamente las condiciones de aplicación de los mencionados cargos, en especial el CUM, los contratantes acordaron fi jarlo de la manera que fi gura en sus contratos en concordancia con el procedimiento de liquidación de la GRP, pero señalando que el CUM podía ser actualizado y, en su caso, modifi cado, de acuerdo a lo que estableciera OSINERGMIN; Que, el criterio que OSINERGMIN tomó en cuenta para la determinación de la fórmula de cálculo del CUM a que se refi ere el Artículo 3° de la RESOLUCIÓN, tal como se señaló en la citada RESOLUCIÓN, ha sido ampliamente explicado en los Informes Técnicos 184-2008-GART y 280-2008-GART y que se resume en: a) Asignar efi cientemente el Costo del Servicio entre la demanda de los usuarios; b) Garantizar la extinción de la GRP cuando la demanda máxima alcance la capacidad máxima del gasoducto; c) Promover el desarrollo efi ciente del gasoducto. Que, OSINERGMIN al introducir el Factor de Uso en el cálculo del CUM como parte de las Condiciones de Aplicación de las Tarifas por Red Principal, está eliminando las posibles inefi ciencias que se generarían en la asignación de costos mediante las tarifas si no se refl ejara adecuadamente la capacidad utilizada, pues de lo contrario aquellos usuarios con un uso inefi ciente del ducto (menor factor de utilización de la capacidad máxima), pagarían un costo menor que el usuario efi ciente; Que, en el ejemplo de tarifi cación realizado por OSINERGMIN en la Audiencia Pública del 27 de marzo de 2008, cuyas diapositivas se incluyen en el informe técnico 279-2008 GART, se representó un ducto con una capacidad de 400 millones de pies cúbicos por día, de lo cual una parte de los usuarios, llamémosle los interrumpibles, usaban 260 de dicha capacidad, pero solamente consumían el 60% de su capacidad, es decir 156. Por el otro lado, estaban los consumidores que denominaremos fi rmes, los cuales usaban 140 de la capacidad, pero con un 90% de factor de uso, lo cual les permitía usar 126 de la capacidad. Si la tarifa se fi jaba por capacidad (el cociente del costo total y la capacidad del ducto), la tarifa sería de 0.82, por lo que correspondía pagar (capacidad multiplicada por tarifa) a los usuarios interrumpibles 213,2 y a los usuarios fi rmes 114,8. Si la tarifa se fi jaba por volumen (el cociente del costo y el consumo), la tarifa era de 1.16, correspondiendo pagar (consumo por tarifa) a los usuarios interrumpibles 181,4 y a los usuarios fi rmes 146,6; Que, nótese que en un escenario donde el pago por el trasporte de gas no refl eje capacidad, se fomenta la contratación bajo la modalidad interrumpible, tal como se sustenta en el Informe 279-2008-GART, en sacrifi cio de los usuarios fi rmes, quienes deben pagar un costo mayor. Estas señales tarifarias resultan totalmente perversas, desde el punto de la efi ciencia y la asignación efi ciente de los recursos, principios establecidos en el Reglamento General del OSINERGMIN, pues se benefi cia a quien hace un uso inefi ciente del ducto, además de permitir que gran parte del ducto no esté permanentemente contratado como servicio fi rme; Que, adicionalmente, hay que agregar que, al incentivarse la suscripción de contratos interrumpibles, debido a un bajo costo medio, nunca se lograría extinguir la Garantía por Red Principal, la cual por principio de la Ley de Promoción, es de vigencia transitoria, convirtiéndose en un despropósito interpretativo de dicha Ley. Además de ello, debe tenerse en cuenta que actualmente existe el riesgo de congestión del ducto de gas, por lo que deben darse las señales tarifarias Descargado desde www.elperuano.com.pe