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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, martes 24 de junio de 2008 374651 Que, sobre el argumento que el CRC y CUM no pueden constituir Condiciones de Aplicación, cabría preguntarse entonces cual es su naturaleza, toda vez que éstas condicionan la tarifa, le permiten a los Transportistas, de acuerdo a cada tipo de contrato que tengan suscritos con los usuarios de la red, facturar por el servicio Firme e Interrumpible, lo cual evidencia su calidad de Condiciones de Aplicación de la Tarifa, fi jadas, como se ha sostenido repetidamente, en cumplimiento de disposiciones legales expresas; Que, la afi rmación de la recurrente, en el sentido que el esquema de desarrollo de Camisea no hace distingo tarifario entre contratos a fi rme o interrumpibles, no deja de ser una opinión propia de ENERSUR que no se encuentra respaldada en ninguna norma legal, pues la Cuarta Disposición Complementaria de la Norma de Transporte, que constituye el supuesto sustento, está dedicada al tema del derecho de transformación, que constituye un derecho preferente a favor de los usuarios que contratan bajo la modalidad de Servicio Interrumpible para su cambio a Servicio Firme. A este respecto, debe señalarse que lo indicado no se desdice del establecimiento de cargos mediante el CRC y CUM, establecidos por la misma Norma de Transporte. Además, como se ha sostenido en los informes Nº 184- 2008-GART y 279-2008-GART, la Tarifa Base es una tarifa por capacidad, debido a que en su determinación se utiliza la Capacidad Garantizada del gasoducto, la cual es la máxima capacidad que podría utilizar todos los clientes en un mismo día en particular. Por lo tanto, en el caso de los contratos de transporte por Servicio Firme queda claro que el Cargo por Reserva de Capacidad (CRC) es el producto de la Tarifa Regulada (igual a la Tarifa Base para los generadores eléctricos) por la Capacidad Reservada Diaria y por el número de días promedio en el mes (365/12); Que, en cuanto al argumento que OSINERGMIN está modifi cando la defi nición de CUM de la Norma de Transporte, porque ésta no hace referencia al Factor de Uso, cabe señalar que de acuerdo con el numeral 11.7 del Reglamento de la Ley de Promoción, como ya ha sido señalado, corresponde a OSINERGMIN defi nir las Condiciones de Aplicación de las tarifas, por lo que ha actuado de acuerdo con las facultades a él otorgadas. C) ANALISIS DEL SEGUNDO ARGUMENTO DE ENERSUR SOBRE LA SUPUESTA AFECTACIÓN A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE ENERSUR A LA PROPIEDAD Y A LA LIBERTAD DE EMPRESA Que, a través del análisis efectuado anteriormente, se ha demostrado que el establecimiento del CRC y CUM, obedece al ejercicio de la facultad concedida a OSINERGMIN por la Norma de Transporte y el Reglamento de la Ley de Promoción; Que, ENERSUR señala que, sus decisiones de inversión y compromisos contractuales tomaron en cuenta el marco legal establecido, constituyendo una vulneración a sus derechos de propiedad y libertad de empresa la fi jación de los cargos establecidos por OSINERGMIN. Al efecto, la recurrente cita determinadas disposiciones legales sin explicar qué partes de ellas han sido transgredidas por el regulador; Que, a este respecto debe señalarse que, la Norma de Transporte fue publicada en el Diario Ofi cial El Peruano el 16 de junio de 2004, fecha anterior a la construcción de la Central Termoeléctrica Chilca Uno de ENERSUR, única central generadora eléctrica de dicha empresa que funciona mediante gas natural. Efectivamente, como se puede corroborar de la página Web de la empresa ENERSUR, la mencionada centrala gas inicio su construcción en setiembre de 2005 y entró en funcionamiento en diciembre de 2006, cuando el Marco Legal que actualmente está aplicando OSINERGMIN, en especial la Norma de Transporte, ya se encontraba en plena vigencia. De esta forma, se puede corroborar que el Marco Legal aplicable a ENERSUR no ha sido modifi cado, puesto que dicha empresa conocía que el CRC y el CUM estaban contemplados en la Norma de Transporte; Que, adicionalmente, de la revisión del Contrato bajo la modalidad de Servicio Interrumpible, suscrito por ENERSUR con TGP de fecha 09 de diciembre de 2004, la empresa recurrente previó que OSINERGMIN podía modifi car, en cada período tarifario, el Cargo por Uso pactado con su transportista, bastando la publicación de la Resolución que fi jara la nueva tarifa regulada, en cuyo caso el nuevo Cargo por Uso resultaba exigible para el concesionario. Tal previsión acredita el conocimiento por parte de la recurrente de la existencia de un Cargo por Uso y que el mismo podría ser modifi cado por OSINERGMIN en cualquier fi jación tarifaria. Lo señalado permite concluir que no existe vulneración a los Derechos de Propiedad de la empresa ENERSUR; Que, lo mismo ocurre con la supuesta violación al Derecho a la Libertad de Empresa alegado por la recurrente, pues ella tiene autodeterminación para decidir la modalidad de contrato de transporte que más le convenga, no pudiendo pretender que el precio (tarifas y condiciones de aplicación) por el transporte de gas por Red Principal no se modifi que o, en todo caso, que dicha modifi cación no lo afecte, pues el transporte de gas natural por red de ductos constituye un servicio público que se encuentra sujeto a regulación de precios por parte de OSINERGMIN; Que, adicionalmente, respecto de su argumento que no podrá refl ejar el incremento del costo de transporte de gas en la modalidad interrumpible, en los contratos de suministro de electricidad generados en las licitaciones públicas de suministro, este carece de sustento ya que como se ha demostrado, la modalidad de contratación por Servicio Firme implica un costo medio del gas natural igual a la Tarifa Base dividido entre el Factor de Uso, por tanto, conforme se incremente el uso del gasoducto, se hará imprescindible para el generador la fi rma de contratos por Servicio Firme, con lo cual el costo de transformación del Servicio Interrumpible al Servicio Firme debiera estar contemplado en el contrato de venta de electricidad; Que, en cuanto a la supuesta discriminación alegada por el recurrente, cabe indicar que, al contrario a lo mencionado por ENERSUR, el OSINERGMIN al introducir el CRC y CUM dentro de las Condiciones de Aplicación de las Tarifas por Red Principal, está eliminando las posibles inefi ciencias que se generarían en la asignación de costos mediante las tarifas si no se refl ejara adecuadamente la capacidad utilizada, pues de lo contrario aquellos usuarios con un uso inefi ciente del ducto (menor factor de utilización de la capacidad máxima), pagarían un costo menor que el usuario efi ciente; Que, en el ejemplo de tarifi cación realizado por OSINERGMIN en la Audiencia Pública del 27 de marzo de 2008, cuyas diapositivas se incluyen en el informe técnico 279-2008 GART, se representó un ducto con una capacidad de 400 millones de pies cúbicos por día, de lo cual una parte de los usuarios, llamémosle los interrumpibles, usaban 260 de dicha capacidad, pero solamente consumían el 60% de su capacidad, es decir 156. Por el otro lado, estaban los consumidores que denominaremos fi rmes, los cuales usaban 140 de la capacidad, pero con un 90% de factor de uso, lo cual les permitía usar 126 de la capacidad. Si la tarifa se fi jaba por capacidad (el cociente del costo total y la capacidad del ducto), la tarifa sería de 0.82, por lo que correspondía pagar (capacidad multiplicada por tarifa) a los usuarios interrumpibles 213,2 y a los usuarios fi rmes 114,8 . Si la tarifa se fi jaba por volumen (el cociente del costo y el consumo), la tarifa era de 1.16, correspondiendo pagar (consumo por tarifa) a los usuarios interrumpibles 181.4 y a los usuarios fi rmes 146,6; Que, nótese que en un escenario donde el pago por el trasporte de gas no refl eje capacidad, se fomenta la contratación bajo la modalidad interrumpible, tal como se sustenta en el Informe 279-2008-GART, en sacrifi cio de los usuarios fi rmes, quienes deben pagar un costo mayor. Estas señales tarifarias resultan totalmente perversas, desde el punto de la efi ciencia y la asignación efi ciente de los recursos, principios establecidos en el Reglamento General del OSINERGMIN, pues se benefi cia a quien hace un uso inefi ciente del ducto, además de permitir que gran parte del ducto no esté permanentemente contratado como servicio fi rme; Que, adicionalmente, hay que agregar que, al incentivarse la suscripción de contratos interrumpibles, debido a un bajo costo medio, nunca se lograría extinguir la Garantía por Red Principal, la cual por principio de la Ley de Promoción, es de vigencia transitoria, convirtiéndose en un despropósito interpretativo de dicha Ley. Además de ello, debe tenerse en cuenta que actualmente existe el riesgo de congestión del ducto de gas, por lo que deben darse las señales tarifarias necesarias para su ampliación. Mayor detalle sobre estos puntos, pueden apreciarse en el numeral 5 del Informe Nº 185-2008-GART, que sustentó la RESOLUCIÓN; Que, de otro lado, asignar un menor cargo a quienes hacen un uso inefi ciente del ducto, no es regular en forma equitativa y se estaría incumpliendo con lo dispuesto en la Ley de Promoción, cuando señala en el numeral 7.5 del Artículo 7º, que las tarifas reguladas serán determinadas de forma tal que se asigne equitativamente el costo del servicio entre los Usuarios de la Red; Que, por las razones antes expuestas, consideramos que el Artículo 3º de la RESOLUCIÓN no afecta los Derechos de Propiedad y de Libertad de Empresa de ENERSUR, y no implica un acto discriminatorio contra ella.Descargado desde www.elperuano.com.pe