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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, martes 24 de junio de 2008 374649 contratos interrumpibles se encuentra, no solo reconocida, sino que además es indiferente para el mismo si la contratación del servicio de transporte se realiza a fi rme o a interrumpible, para lo cual cita la Cuarta Disposición Complementaria de la Norma de Transporte. En este sentido, concluye, lo establecido por OSINERGMIN resulta contradictorio a dicha disposición y que, si la tarifa aplicable al servicio interrumpible fuera mayor que la del servicio fi rme, no tendría sentido el derecho de transformación. v) Añade que OSINERGMIN, al incluir en el cálculo del CUM un Factor de Uso, está modifi cando la Norma de Transporte, porque el CUM no tiene referencia alguna a dicho factor. vi) El establecimiento de tarifas diferenciadas para el servicio de transporte de gas natural en las modalidades Firme e Interrumpible, así como la tarifa mayor a la Tarifa Base, requerirá la modifi cación de la Ley de Promoción y su reglamento. C) SEGUNDO ARGUMENTO DE ENERSUREL ARTÍCULO 3º DE LA RESOLUCIÓN AFECTA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE ENERSUR A LA PROPIEDAD Y A LA LIBERTAD DE EMPRESA Que, ENERSUR señala que el nuevo régimen que establece la RESOLUCIÓN, modifi ca lo establecido en la Ley de Promoción y su reglamento, la Norma del Transporte y el Decreto Supremo Nº 016-2004-EM, que aprobó las Condiciones Generales para la Asignación de Capacidad de Transporte de Gas Natural por Ductos, y causará graves pérdidas a ENERSUR, debido a que para el funcionamiento de la central de ENERSUR, tiene contratados parte de sus requerimientos de capacidad de transporte bajo la modalidad de Servicio Interrumpible, y sobre la base de tal contratación ha establecido contratos de suministro de electricidad. En consecuencia, la RESOLUCIÓN no sólo resulta ilegal sino que además, vulnera el Derecho a la Propiedad y a la Libertad de Empresa de ENERSUR; Que, seguidamente, la recurrente cita la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-2003-AI/TC, en la que se refl exiona respecto del Derecho de Propiedad y la Libertad de Empresa; Que, la recurrente manifi esta que los Contratos de Suministro de Electricidad, suscritos al amparo de la Ley Nº 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Efi ciente de la Generación Eléctrica, consideran como precios de energía asociados a su respectiva fórmula de ajuste, una canasta de combustible, en la cual el Precio del Gas Natural tiene un factor de participación de 55.65% (coefi ciente del costo Gas Natural). Agrega, que el precio de gas se obtiene mediante el Procedimiento para la Determinación del Precio Límite Superior de Gas Natural para el Cálculo de las Tarifas en Barra, indicado en la Resolución Nº 108-2006-OS/CD, sin considerar sus futuras modifi catorias. El precio límite superior se determina como un promedio ponderado por los consumos de gas natural de todas aquellas unidades que operan con el Gas Natural de Camisea. El precio de gas natural de cada central es la sumatoria del precio efectivamente pagado de suministro de gas más el 90% de la tarifa de transporte o el 90% de la tarifa de distribución, según corresponda; Que, sobre la base de lo antes mencionado, la recurrente indica que, al efectuar actualizaciones correspondientes de los precios de energía, éstas tomarán en cuenta únicamente la Tarifa Base que es la que corresponde a la tarifa asociada a contratos de Servicios Firme y no las tarifas (u otros costos tales como el que pretende introducir la RESOLUCIÓN) que corresponden a los contratos de Servicio Interrumpible, generándose una pérdida para aquellos generadores que tienen contratos de Servicio Interrumpible. De esta manera, afi rma, los costos por Servicio Interrumpible incrementarán en un 11.11% para los generadores que requieran este tipo de servicio; costo que no podrá ser refl ejado en los precios de energía de los contratos resultantes de las licitaciones para atender el servicio público de electricidad, generándose con ello una pérdida a los generadores que –como ENERSUR- los suscribieron, pérdida que no podrán recuperar, y que de permanecer en el actual esquema de contratación a fi rme o interrumpible, asumirá una pérdida aproximadamente de US$ 25,000,000, durante la vigencia de los contratos que mantiene. De esta manera, indica que la RESOLUCIÓN es nula por vulnerar derechos constitucionalmente protegidos; Que, por otro lado, se destaca la vulneración del principio de No Discriminación, previsto en el Artículo 6º del Reglamento General de OSINERGMIN aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, el cual establece que OSINERGMIN garantizará que las entidades no sean discriminadas, de manera que se coloque a unas, en ventaja competitiva e injustifi cada respecto de otras. La RESOLUCIÓN, según afi rma la recurrente, pondrá a ENERSUR en una situación de desventaja;D) TERCER ARGUMENTO DE ENERSUR EL ARTÍCULO 3º DE LA RESOLUCIÓN NO SE ENCUENTRA SUSTENTADO EN EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD. Que, el Artículo 11º del Reglamento de OSINERGMIN establece que la actuación de este organismo supervisor debe limitarse a los supuestos en los que el mercado y los mecanismos de libre competencia no sean adecuados para la satisfacción de los intereses de los usuarios de servicio público o consumidores regulados, por lo que a través de los años, los contratos de Servicio Interrumpible han pasado a la modalidad de Servicio Firme; entonces, es el mercado por sí solo el que genera incentivos y por tanto no debe actuar OSINERGMIN. E) CUARTO ARGUMENTO DE ENERSUROSINEGMIN NO HA EVALUADO CORRECTAMENTE EL RIESGO DE NO DESPACHO QUE TIENEN QUE ENFRENTAR LOS GENERADORES Que, el OSINERGMIN no ha tomado en cuenta el riesgo de no despacho, que forma parte de la actividad económica de los generadores eléctricos. En este sentido, indica, el Artículo 3º de la RESOLUCIÓN incrementa el riesgo referido; Que, señala la recurrente, que tanto el Servicio Interrumpible como el Servicio Firme presentan sus propios riesgos comerciales. Por un lado, en el Servicio Interrumpible el usuario paga únicamente por el volumen de gas efectivamente transportado, corriendo el riesgo de que al llenarse el ducto de gas o al presentarse restricciones, no se le entregue el gas, mientras que en el Servicio Firme se tiene una garantía o capacidad reservada. Sin embargo, afi rma, en los momentos en los cuales no se usa dicha reserva el Usuario igual se encuentra obligado a pagar por la misma; Que, el organismo supervisor pretende incentivar la suscripción de contratos bajo la modalidad de Servicio Firme, lo cual no está previsto en la Ley de Promoción ni en su reglamento y que, además, genera riesgos a los generadores eléctricos porque pagarán por una reserva de capacidad así no la usen o no la requieran por las condiciones de uso del gaseoducto; Que, al respecto, indica la recurrente, los generadores eléctricos que utilicen gas natural pueden declarar ante el COES el Precio Único de gas, siendo la única limitación que dicho precio no puede ser mayor al precio efectivamente pagado. En consecuencia, puede suceder que los generadores declaren precios más bajos sobre los efectivamente pagados, pudiéndose dar el caso de algunas centrales que no logren despachar gas porque serán desplazadas por otras; sin embargo, deberán seguir pagando por la reserva de capacidad aunque no la usen. Por ende, al no efectuar el despacho y no generar, no tendrán ingresos por energía, teniendo que pagar por el transporte de gas debido a que se trata de un Servicio Firme. De esta manera, señala ENERSUR, OSINERGMIN no toma en cuenta el despacho que efectúa el COES. 2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMINA) SOBRE LOS ANTECEDENTES DE ENERSURQue, la recurrente narrando los hechos acontecidos previos a la publicación de la RESOLUCIÓN, incide en que OSINERGMIN no puede establecer un pago por transporte de gas natural por Red Principal a los generadores eléctricos mayor que la Tarifa Base, amparándose en lo dispuesto en el literal b) del numeral 11.2 del Artículo 11º del Reglamento de la Ley de Promoción. Al respecto, es necesario dejar en claro que, el proceder de OSINERGMIN respeta el Marco Legal vigente, conforme se expondrá a continuación; Que, el Artículo 9º de la Ley de Promoción, establece que los pliegos tarifarios para el transporte y distribución de gas natural para cada tipo de usuario serán regulados por OSINERGMIN, tomando en cuenta lo dispuesto en la citada Ley, en los Contratos respectivos, así como en lo dispuesto por procedimientos complementarios que se establezcan. Dentro de estos últimos procedimientos, se podrá encontrar lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Promoción y en la Norma de Transporte; Que, al respecto, el Reglamento de la Ley de Promoción establece en el Numeral 11.2 del Artículo 11º, que las Tarifas Reguladas considerarán: a) Una Tarifa Regulada para los Generadores Eléctricos, la cual será igual a la Tarifa Base mientras la Garantía por Red Principal sea mayor que cero, y en ningún caso será mayor a la Tarifa Regulada Descargado desde www.elperuano.com.pe