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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 23 de noviembre de 2009 406437 pueden presentarse durante la ejecución del acto de consumo y que deben ser apreciadas por la autoridad administrativa caso por caso. En tales supuestos, es un imperativo fl exibilizar la regla de la carga de la prueba, a fi n de asegurar el cumplimiento del deber especial de protección de los derechos de los consumidores y usuarios conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú3, de modo que dicha carga recaiga en aquél sujeto de la relación de consumo que se encuentra en mejor posición o condición para satisfacerla4. 12. El tratamiento de la carga de la prueba bajo ese criterio ha sido desarrollado a través de la teoría de las cargas probatorias dinámicas o favor probationis, mediante la cual se fl exibiliza la carga de la prueba, trasladándola a quien posee mayores posibilidades de producirla. La teoría de las cargas probatorias dinámicas tiene como base los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria. El principio de solidaridad establece que la carga de la prueba debe recaer sobre quien está en mejores condiciones de suministrarla; y, el principio de colaboración dispone que corresponde a ambas partes del confl icto producir las pruebas que estén en su poder o deban estarlo5. 13. En ese sentido, Falcón señala que “en los últimos tiempos se ha ido modifi cando el criterio (...) dando fl exibilidad a la carga de la prueba, en función no ya de elementos previos objetivos, sino de determinar sobre quién pesan los esfuerzos de probar en función de las posibilidades que tenga de producir la prueba. El criterio tomó auge en los casos de responsabilidad médica (donde se tiende a desplazar la carga probatoria al profesional y no a la víctima o a sus parientes) (...) Así, el “favor probationis” o la “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se inclina por poner la carga de la prueba sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (...)”6. 14. Asimismo, Airasca manifi esta que “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas importa un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, recayendo en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir las pruebas, más allá del emplazamiento como actos o demandado en el proceso (...)”7 concluyendo que esta teoría “(...) debe emplearse necesariamente en todos aquellos casos en que por las particularidades del caso, de los hechos a probar, de la posición de las partes, del tipo de pruebas a producir, corresponda, porque de no hacerlo se llegaría a una sentencia injusta (...)”8. 15. En el Perú, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la carga probatoria dinámica mediante Sentencia del 26 de enero de 2007, recaída en el Expediente 01776-2007-AA/TC, señalando que “si bien la carga probatoria dinámica signifi ca un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifi estamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, la misma implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva”9. 16. Lo anterior es consistente con el principio de verdad material y con lo previsto en el artículo 235º numeral 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley 27444, el cual prescribe que la autoridad que instruye el procedimiento debe realizar de ofi cio todas las actuaciones necesarias para determinar la existencia de responsabilidad10. III.2. Sobre la evaluación de riesgo anestesiológico 17. Los señores Vidal denunciaron que pese a la delicada situación médica de su padre, la Clínica San Borja omitió realizar un estudio de riesgo anestesiológico previo a la intervención quirúrgica del 20 de abril de 2007. 18. La Norma Técnica de los Servicios de Anestesiología11 aprobada por Resolución Ministerial 486- 2005/MINSA indica lo siguiente: “La evaluación pre-anestésica es obligatoria en todo paciente. El médico anestesiólogo realiza una evaluación integral del paciente, la que debe incluir: - Revisión de la historia clínica y exámenes auxiliares. - Examen clínico. - Valoración del riesgo anestésico-quirúrgico, así como la enfermedad de base. - El estado físico según la clasifi cación de la American Society of Anesthesiologist (ASA) y las pautas de manejo que considere pertinentes (…) 3 En relación con el “deber especial de protección” del Estado respecto de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: “6.(...) en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”. (...) Lo que signifi ca, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse por todo el ordenamiento jurídico. (...) si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, sólo se proclamara un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las acechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de signifi cado.” (Subrayado añadido) 4 BULLARD, Alfredo. “Cuando las Cosas Hablan: El “res ipsa loquitur” y la Carga de la Prueba en la Responsabilidad Civil”. En: Themis, No.50, 2005. “Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba sólo opera en defecto de normas que precisen una carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos o contrarios a la lógica, tal como reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o seria limitación de que una de las partes pueda probar cómo ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad causante del daño.” 5 Esborraz, Saieg y Hernández señalan al respecto: “En esta línea evolutiva, sustentada en una visión solidarista del proceso, encontramos la teoría de las “cargas probatorias dinámicas” según la cuál, independientemente de la posición que ocupen las partes litigantes, la distribución de la carga probatoria recaerá en cabeza del actor o del demandado según fuere las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del confl icto, todo lo cual da cuenta de un criterio elástico, no atado a preconceptos.” Cita extraída del artículo de Alfredo Bullard, “Cuando las Cosas Hablan: El “res ipsa loquitur” y la Carga de la Prueba en la Responsabilidad Civil” del libro de: ESBORRAZ, David, Mónica SAEIG y Carlos HERNÁNDEZ. “El impacto de la Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas en la Teoría General del Contrato”. En: Procedimiento Probatorio. Ed. Jurídica Panamericana. Santa Fe, 1998. P.97. 6 FALCÓN, Enrique. Tratado de la Prueba. Buenos Aires: Astrea, 2003, p.1056. 7 AIRASCA, Ivana María. Refl exiones sobre la Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas. En: Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires: Rubinza – Culzoni, p.135. 8 Ibidem., p. 151. 9 En la misma Sentencia, el Tribunal Constitucional señala que: “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo.” 10 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.- El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 11 Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. (…) Artículo 235.- Procedimiento sancionador. Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: (…) 4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de ofi cio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. 11 N.T. 030-MINSA/DGSP-V.01.