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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 23 de noviembre de 2009 406438 - Luego de la determinación del estado clínico del paciente se debe registrar en la historia clínica el plan de cuidados anestésico. Asimismo, la prescripción de la medicación pre-anestésica y otras que considere necesarias (…)” 19. De la norma técnica mencionada, se advierte que antes de autorizar el inicio de una operación, el médico anestesiólogo está obligado a realizar una evaluación integral del paciente, la cual debe incluir la valoración del riesgo anestésico-quirúrgico y su estado físico según la clasifi cación del ASA, así como un plan de cuidados anestésicos. 20. Sobre el particular, los peritos contratados de ofi cio por la Secretaría Técnica de la Comisión indican lo siguiente: “No existen evidencias en la historia clínica que al paciente Lorgio Vidal Villanueva se le haya realizado el estudio de su riesgo anestesiológico, ni que se haya formulado un plan anestésico, según lo indicado por las normas vigentes, esto se desprende del análisis de la historia clínica que no consigna la mencionada evaluación.” 12 “En los registros de la HC de la Clínica La Esperanza del Perú S.A.C. no hay evidencias, ni registros que al paciente Lorgio Vidal Villanueva, se le haya realizado el estudio de riesgos anestesiológico, ni que se le haya formulado un plan anestésico que es obligatorio para todos los pacientes que van a ser sometidos a una intervención quirúrgica, según lo indicado por las normas vigentes, la mencionada evaluación pre-anestésica tiene por fi nalidad determinar el estado de salud del paciente e identifi car los factores de riesgo para recibir anestesia, la no realización de dichos procedimientos puede incrementar el riesgo de complicaciones en la trans anestesia o post anestesia”. 13 21. Como puede verse, las conclusiones del citado peritaje establecen que la Clínica San Borja no cumplió con su obligación de efectuar la evaluación de riesgo anestesiológico al paciente. 22. Por su parte, la Clínica San Borja alegó que los denunciantes no acreditaron la falta de un estudio de riesgo anestesiológico. Asimismo, cuestionaron los resultados del informe pericial alegando que si bien no existe un documento específi co que haga referencia al estudio de riesgo anestesiológico, en la historia clínica existe evidencia que la tratante especialista evaluó al paciente antes del ingreso a cirugía. 23. A efectos de emitir un pronunciamiento respecto de los hechos controvertidos en el expediente, la Sala considera necesario determinar si corresponde aplicar al presente caso la teoría de las cargas probatorias dinámicas y, en consecuencia, imponer a la denunciada la obligación de acreditar que la imputación formulada por los denunciantes no le es atribuible. 24. Al respecto, la doctrina señala que “(...) En materia profesional, el principio era que la víctima –paciente– corría con la carga probatoria, siendo para ella a veces imposible reunir las pruebas; el nuevo enfoque posibilita la inversión de la carga probatoria.“14. Asimismo, manifi esta que “(...) en la práctica muchas veces esta difícil carga probatoria se convierte de facto en una sustancial inmunidad de médicos y abogados negligentes. Por ello es que en la actualidad se ha operado un cambio general (...) que procura invertir la carga de la prueba facilitando el acceso a una indemnización por parte del paciente-cliente.”15 25. De otra parte, Pereira indica lo siguiente: “(...) Los profesionales médicos asumen obligaciones de medios. Consecuentemente, ante el incumplimiento de la obligación principal (curar al paciente), se encuentra a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa profesional. (...) Dicha prueba de la culpa puede suponer un grave obstáculo para el paciente, lo que en defi nitiva redundaría en una suerte de inmunidad para dichos profesionales, transformándose en una prueba diabólica para el paciente, quien normalmente cuenta con escasos elementos de defensa de sus derechos.”16 26. Atendiendo a lo señalado en los puntos precedentes, la Sala considera que, en el caso objeto de controversia, debe aplicarse la teoría de las cargas probatorias dinámicas, pues resulta claro que la acreditación del defecto constituye una carga de imposible cumplimiento para los denunciantes. Por el contrario, es evidente que el único sujeto de la relación de consumo que se encontraba en la posibilidad de incorporar al expediente material probatorio que permita establecer de manera certera la realización o no de un adecuado estudio de riesgo anestesiológico era la Clínica San Borja, pues era ésta la que estaba a cargo de la atención del paciente y tenía acceso a la información respecto del estado en que se encontraba. 27. Con el objeto de probar la existencia de una evaluación de riesgo anestesiológico, la Clínica San Borja hizo referencia a la anotación efectuada por la doctora Manrique el día 19 de abril de 2008, la cual menciona expresamente: “Paciente diabético. Con infección urinaria. Con estos antecedentes no puede entrar en cx. Por lo menos 48 a 72 horas. Es paciente de alto riesgo. Que después del acto quirúrgico se complica”17. 28. En opinión de la Sala, dicha anotación no es sufi ciente para sustentar que se realizó una evaluación anestesiológica del paciente, pues la indicación transcrita sólo hace referencia al tiempo de espera recomendado para la operación y una mera referencia a su estado general, sin consignar una evaluación concreta de su riesgo anestesiológico. En concordancia con ello, el peritaje ampliatorio elaborado de ofi cio ante los cuestionamientos de las partes, indica lo siguiente18: “Lo que consigna la médico anestesióloga es una valoración con respecto a la pertinencia del momento en que debía realizarse el acto quirúrgico debido al alto riesgo de que el paciente se complique después del acto quirúrgico, más no consigna una evaluación QUE ES OBLIGATORIA EN TODO PACIENTE, que consiste en una valoración de Riesgo Anestésico Quirúrgico; el estado físico según la clasifi cación de la American Society of Anesthesiologist (ASA) del paciente y las pautas de manejo que considere pertinentes, el período de ayuno de acuerdo al tipo de cirugía, no registra además en la historia clínica el plan de cuidados anestésicos, así como la prescripción de la medicación pre-anestésica razón por la que concluimos en el peritaje inicial que no existía evidencia en la historia clínica que al paciente se le haya realizado UN ESTUDIO DE RIESGO ANESTESIOLÓGICO, NI QUE SE LE HAYA FORMULADO UN PLAN ANESTÉSICO según lo indica la norma (…)” 29. En otro punto de su defensa, la Clínica San Borja manifestó que el Récord de Anestesia que obra en la historia clínica consigna información anestesiológica del paciente19. Sin embargo, cabe desestimar dicho alegato, pues según lo dispuesto por la Norma Técnica de los Servicios de Anestesiología, la evaluación debe ser realizada en el consultorio de manera previa al inicio de la operación20 y por el contrario, el Record de Anestesia es el documento donde se consigna lo ocurrido en sala de operaciones durante la intervención quirúrgica. 12 Al respecto, ver foja 365 del Expediente. 13 Al respecto, ver foja 512 del Expediente. 14 CARBONE, Carlos Alberto. Cargas Probatorias Dinámicas: Una Mirada al Derecho Comparado y Novedosa Ampliación de su Campo de Acción. En: Cargas Probatorias Dinámicas. Rubinza – Culzoni Editores. Buenos Aires. P. 209. 15 PEYRANO, Marcos L. La Teoría de las “Cargas Probatorias Dinámicas” en la Flamante Ley de Enjuiciamiento Civil Española (Ley 1/2000). En: Cargas Probatorias Dinámicas. Rubinza – Culzoni Editores. Buenos Aires. P. 183. 16 PEREIRA MARQUES, Silvina. La Teoría de las “Cargas Probatorias Dinámicas” en la Flamante Ley de Enjuiciamiento Civil Española (Ley 1/2000). En: Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires: Rubinza – Culzoni Editores, p.485. 17 Al respecto, ver foja 45 del Expediente. 18 Al respecto, ver foja 751 del Expediente. 19 Al respecto, ver foja 879 del Expediente. 20 NORMA TÉCNICA DE LOS SERVICIOS DE ANESTESIOLOGÍA. RESOLUCIÓN MINISTERIAL 486-2005/MINSA 6.- DEFINICIONES (…) Evaluación Pre-anestésica: Evaluación clínica que permite, a través de la historia, examen clínico y exámenes auxiliares, determinar el estado de salud del paciente e identifi car los factores de riesgo para recibir anestesia. Esta evaluación se realiza en el Consultorio de Anestesia, Hospitalización o en emergencia, según corresponda.