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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 16 de febrero de 2011 436250 no se pudo encaminar las llamadas con el operador preseleccionado. Agrega que dicha interpretación es contraria al principio de tipicidad. Sobre el particular, a fi n de determinar los alcances de la medida correctiva impuesta mediante Resolución N° 303-2005-GG/OSIPTEL del 11 de agosto de 2005, glosamos a continuación la parte correspondiente de sus artículos 1° y 2°: “Artículo 1º.- Imponer a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. una MEDIDA CORRECTIVA, a fi n que, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles, contado desde la recepción de la presente Resolución, lleve a cabo las siguientes acciones: • Implemente en sus sistemas un mecanismo que le permita asegurarse que la programación en sus centrales ha sido debidamente ejecutada, previendo el correcto encaminamiento de las llamadas que se realicen. (...) Artículo 2º.- El incumplimiento de la Medida Correctiva, contenida en el artículo precedente, constituye infracción grave”. Conforme se advierte de los textos glosados, no se trata en el presente procedimiento sancionador de una interpretación extensiva de lo dispuesto en la Resolución N° 303-2005- GG/OSIPTEL, la acción ordenada a la empresa Telefónica es expresa y clara, se trata no sólo de la obligación de contar con un mecanismo que asegure que la programación en sus centrales sea debidamente ejecutada, sino que además debe prever el correcto encaminamiento de las llamadas que se realicen, siendo esto último justamente lo que Telefónica ha incumplido en el presente procedimiento, habiendo por tanto incurrido en infracción grave. En efecto, tanto la Resolución N° 303-2005-GG/OSIPTEL como la resolución impugnada versan sobre el incumplimiento del artículo 10° del Reglamento de Preselección (1) el mismo que dispone que los concesionarios locales sólo podrán encaminar las llamadas de larga distancia hacia la red del concesionario de larga distancia que el usuario ha seleccionado previamente, infracción tipifi cada como grave en el artículo 49° del referido Reglamento (2). A mayor abundamiento, la propia Resolución N° 303- 2005-GG/OSIPTEL señaló que dicho procedimiento se encontraba referido al incorrecto encaminamiento de llamadas de larga distancia hacia la red del concesionario de larga distancia preseleccionado, no siendo relevante que el origen de dicho incumplimiento haya sido por no haber programado en la central la solicitud de preselección o por un supuesto error en el proceso posterior a dicha programación que le habría impedido encaminar las llamadas con el operador preseleccionado. Lo señalado en los párrafos precedentes, es además consistente con uno de los objetivos de la medida correctiva impuesta, esto es, lograr que la empresa actúe de acuerdo a la normativa vigente y cumpla con la obligación dispuesta en el artículo 10° del Reglamento de Preselección, independientemente de la etapa en la que el incumplimiento se produjo. Finalmente, cabe agregar que el incumplimiento de las medidas correctivas ha sido expresa e inequívocamente tipifi cado como infracción muy grave en el artículo 62° de la Resolución N° 002-99-CD/OSIPTEL, salvo que el órgano competente establezca una califi cación menor. Este es justamente el caso del presente procedimiento que, en aplicación de dicho dispositivo, el órgano competente dispuso en el artículo 2° de la Resolución N° 303-2005-GG/OSIPTEL que el incumplimiento de dicha medida correctiva constituía infracción grave. En consecuencia, se ha acreditado el incumplimiento de la medida correctiva dispuesta en la Resolución N° 303-2005-GG/OSIPTEL. 2. Sobre el alegado caso fortuito por falla del software o traslado de información Telefónica argumenta que el encaminamiento defectuoso de algunas llamadas de larga distancia nacional se produjo por una falla o error en el aplicativo denominado “Supercadena” del software 16.1 de la central Los Olivos V. Señala además que el encaminamiento defectuoso se produjo por el transvase de información de los “legacies” (antiguos sistemas) al nuevo sistema ATIS, lo que constituye un caso fortuito al ser un hecho imprevisible y extraordinario. Manifi esta que tomó medidas de seguridad razonables y adecuadas pero que a pesar de ellas no ha sido posible evitar estas incidencias. De lo indicado en los párrafos precedentes, se advierte que la empresa Telefónica reconoce que encaminó incorrectamente algunas llamadas de larga distancia nacional, en consecuencia, no existe discusión respecto a los hechos probados que sirven de sustento de la Resolución impugnada, correspondiendo analizar si las fallas o errores alegados, constituyen eventos que puedan ser califi cados como caso fortuito o fuerza mayor. Al respecto, el artículo 1315° del Código Civil dispone lo siguiente: “Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. Como se aprecia del artículo glosado, para que un evento pueda ser califi cado como caso fortuito o fuerza mayor, debe tratarse de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible, situación que no se ha producido en el presente procedimiento. En efecto, no es posible considerar que la alegada falla en el aplicativo denominado “Supercadena” del software 16.1 de la central Los Olivos V; así como el transvase de información de los antiguos sistemas al nuevo sistema informático denominado ATIS, califi que como caso fortuito o fuerza mayor, en la medida que la empresa Telefónica no ha acreditado que los fallos alegados hayan sido fuerzas ajenas, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles como lo dispone la normativa señalada, particularmente, no ha acreditado la adopción de medidas preventivas apropiadas para evitar que se produzcan “fallos” como los mencionados; o la imposibilidad de cumplir su obligación de encaminar las llamadas de larga distancia hacia la red del concesionario de larga distancia que el usuario ha seleccionado previamente. En el mismo sentido, sólo puede aceptarse como causal eximente de responsabilidad el caso fortuito o la fuerza mayor, en la medida que el obligado -en este caso, Telefónica- demuestre haber actuado con la diligencia debida (v.g. acreditando haber realizado pruebas periódicas de funcionamiento del software correspondiente, el seguimiento de un adecuado funcionamiento de la central, la verifi cación por un período razonable de los resultados arrojados en forma simultánea tanto por el sistema anterior al ATIS –que se tendría como respaldo- como por el nuevo sistema ATIS y demostrando la plena efectividad de este nuevo sistema), no resultando sufi ciente la simple alegación de la empresa Telefónica, referida a que adoptó las medidas de seguridad razonables y adecuadas para evitar la existencia de “fallos” en su sistema. 1 “Artículo 10.- Los concesionarios locales sólo podrán encaminar las llamadas de larga distancia hacia la red del concesionario de larga distancia que el usuario ha seleccionado previamente, salvo en el caso excepcional contemplado en el Artículo 16° del presente reglamento. OSIPTEL establecerá los procedimientos de control respectivos”. 2 “Artículo 49.- El concesionario local que incumpla alguna de las obligaciones establecidas en los artículos 10 (...) del presente reglamento, incurrirá en infracción grave”.