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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 18 de junio de 2011 444917 Por su parte, si bien las otras empresas impugnantes TELEFÓNICA, TMÓVILES y AMERICATEL plantean sus respectivos recursos administrativos dirigiéndolos contra la Resolución Nº 045-2011-CD/OSIPTEL, en todos los casos plantean también como pretensión principal que el OSIPTEL disponga la vigencia inmediata del nuevo Sistema de Tarifas Fijo-Móvil, lo cual implica evidentemente un cuestionamiento directo y una impugnación contra lo dispuesto por el Artículo Segundo de la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL. Cabe precisar que las referidas empresas TELEFÓNICA, TMÓVILES y AMERICATEL plantean además la pretensión de que el OSIPTEL revoque o deje sin efecto la Resolución Nº 045-2011-CD/OSIPTEL y disponga el archivamiento del Procedimiento de Fijación de Tarifas Tope iniciado por dicha resolución. En tal sentido, habida cuenta que se trata de recursos administrativos sobre la misma materia, este organismo regulador considera pertinente emitir el pronunciamiento correspondiente mediante una misma resolución, considerando tanto las impugnaciones contra la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL como contra la Resolución Nº 045-2011-CD/OSIPTEL. III. ANÁLISIS 3.1 Procedibilidad del recurso contra la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL a) Ámbito legal para el ejercicio de la facultad de contradicción administrativa Los artículos 109º y 206.1º de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG) regulan la facultad de contradicción que se atribuye a los administrados frente a los actos de la administración pública que supongan alguna violación, afectación, desconocimiento o lesión de sus derechos o intereses legítimos. Esta facultad de contradicción se ejerce a través de la interposición de los recursos administrativos señalados en el Artículo 207º de referida Ley (2). No obstante, según el texto expreso de los citados artículos, debe entenderse que el ejercicio de la facultad de contradicción administrativa únicamente procede contra los “actos administrativos”. Conforme a lo establecido en las leyes vigentes (3), el OSIPTEL es un organismo que forma parte de la administración pública y que, en ejercicio de las potestades y funciones conferidas por dichas leyes, puede emitir “actos reglamentarios” que crean normas legales de carácter general –reglamentos- y también “actos administrativos”. Bajo este marco legal, resulta necesario determinar la procedibilidad del recurso administrativo planteado contra la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL, para cuyo efecto debe precisarse la naturaleza jurídica –administrativa o reglamentaria- de la resolución impugnada, siendo que el recurso planteado será improcedente si está dirigido contra un instrumento jurídico que no constituye efectivamente un acto administrativo, sino un acto reglamentario. b) Naturaleza jurídica de la Resolución Nº 044-2011- CD/OSIPTEL El concepto de “acto administrativo” se puede inferir sistemáticamente de lo establecido en los artículos 1.1º y 29º de la LPAG, en virtud de los cuales, el acto administrativo es la declaración de una entidad de la administración pública que produce efectos jurídicos individuales o individualizables sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados, dentro de una situación concreta. Por otro lado, siguiendo la doctrina generalmente aceptada, se identifi ca a las “normas reglamentarias” o “reglamentos” como los actos o declaraciones unilaterales que emite un órgano de la Administración Pública en ejercicio de su actividad legislativa, a través de los cuales crea normas jurídicas generales y obligatorias que regulan, por tanto, situaciones objetivas e impersonales (4). Por tanto, lo que realmente defi ne la esencia o naturaleza del acto reglamentario o legislativo –y lo distingue del acto administrativo-, es que implica una decisión unilateral de crear, modifi car o extinguir –derogar- normas de alcance general (5), debiéndose entender que la potestad para emitir el acto reglamentario comprende no solo la decisión sobre qué norma legal se creará, modifi cará o derogará, sino también la decisión sobre cuándo se producirán los correspondientes efectos normativos. Bajo estas consideraciones, resulta evidente que la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL constituye un acto reglamentario, pues ha sido emitida por el OSIPTEL en ejercicio de su función normativa y tiene por objeto crear una norma legal de carácter general –el nuevo Sistema de Tarifas Fijo-Móvil- derogando otras normas legales de carácter general vigentes –los Sistemas de Tarifas aprobados por las Resoluciones Nº 005-96-CD/OSIPTEL y Nº 029-99-CD/OSIPTEL-. Asimismo, no puede tratarse de un acto administrativo, toda vez que la decisión contenida en la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL –aprobar el nuevo Sistema de Tarifas Fijo-Móvil y disponer que su entrada en vigencia, con la consecuente derogación de los anteriores Sistemas de Tarifas, se produzca en la misma fecha en que entren en vigencia las tarifas tope que fi jará el OSIPTEL para las llamadas Fijo-Móvil-, no genera efectos jurídicos que puedan ser individualizables en ninguna empresa determinada. Finalmente, si bien las impugnaciones planteadas por las empresas recurrentes no pretenden cuestionar el contenido específi co del nuevo Sistema de Tarifas Fijo- Móvil sino únicamente la postergación de su entrada en vigencia, debe reiterase que la decisión sobre cuándo se producirán los efectos jurídicos de esta norma legal forma parte del acto reglamentario que la crea –Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL- y es inherente a éste. En tal sentido, debe concluirse que la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL no constituye un acto administrativo sino un acto reglamentario, por lo que dicha resolución no está comprendida dentro del ámbito de procedibilidad previsto en la LPAG para el ejercicio de la facultad de contradicción; y en consecuencia, los recursos administrativos planteados contra lo decidido en dicha resolución deben ser declarados IMPROCEDENTES (6). 3.2 Procedibilidad del recurso contra la Resolución Nº 045-2011-CD/OSIPTEL a) Marco legal para el ejercicio de la función reguladora de tarifas Conforme a lo establecido en el inciso 5 del Artículo 77º del TUO de la Ley de Telecomunicaciones -aprobado 2 Dependiendo del órgano emisor del acto que se impugna, estos recursos pueden ser: (i) de reconsideración; (i) de apelación; y (iii) de revisión. En el presente caso, siendo que la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL ha sido emitida por el Consejo Directivo, el cual es un órgano que no tiene superior jerárquico, sólo correspondería el recurso de “reconsideración”. Sin embargo, TELEANDINA califi ca su recurso impugnatorio como recurso de “apelación”; aunque este error en la califi cación del recurso no implica un obstáculo para su trámite, conforme a lo previsto en el Art. 213º de la LPAG. 3 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (Ley Nº 27332); TUO de la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo Nº 013-93-TCC); Ley de Desmonopolización Progresiva de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Telefonía Fija Local y de Servicios Portadores de Larga Distancia (Ley Nº 26285). 4 Cfr.: CASSAGNE, Juan Carlos. “Derecho Administrativo”, Tomo II, Primera Edición. Palestra Editores: Lima, 2010, pág. 130; y MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General” Octava Edición. Gaceta Jurídica, Perú, 2009, pág. 102. 5 Cfr.: CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 131. 6 Cabe precisar que, tratándose de un acto reglamentario, el proceso típico y legalmente idóneo para que, de ser el caso, se pueda impugnar la Resolución Nº 044-2011-CD/OSIPTEL, es el Proceso de Acción Popular regulado por el Artículo 200º de la Constitución Política del Perú y el Artículo 84º y siguientes del Código Procesal Constitucional -Ley Nº 28237-.