Norma Legal Oficial del día 19 de octubre del año 2012 (19/10/2012)
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TEXTO DE LA PÁGINA 34
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NORMAS LEGALES
El Peruano MORDAZA, viernes 19 de octubre de 2012
tendra pleno efecto legal, debiendose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en presencia del Notario o Juez de Paz, dejandose MORDAZA del hecho en el acta correspondiente, debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras segun las alternativas previstas en el articulo 44 de la Ley. Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidacion, conforme a lo establecido en el articulo 211. En caso que la resolucion sea por incumplimiento del contratista, en la liquidacion se consignaran las penalidades que correspondan, las que se haran efectivas conforme a lo dispuesto en los articulos 164 y 165. En caso que la resolucion sea por causa atribuible a la Entidad, esta reconocera al contratista, en la liquidacion que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar, actualizado mediante las formulas de reajustes hasta la fecha en que se efectuo la resolucion del contrato. Los gastos incurridos en la tramitacion de la resolucion del contrato, como los notariales, de inventario y otros, son de cargo de la parte que incurrio en la causal de resolucion, salvo disposicion distinta del laudo arbitral. En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolucion del contrato, cualquiera de las partes podra recurrir a los mecanismos de solucion establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de quince6 (15) dias habiles siguientes de la notificacion de la resolucion, vencido el cual la resolucion del contrato habra quedado consentida. En caso que, conforme con lo establecido en el tercer parrafo del articulo 44 de la Ley, la Entidad opte por invitar a los postores que participaron en el MORDAZA de seleccion que dio origen a la ejecucion de la obra, teniendo en cuenta el orden de prelacion, se considerara los precios de la oferta de aquel que acepte la invitacion, incorporandose todos los costos necesarios para su terminacion, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal. El procedimiento de resolucion contractual 13. Como puede verse, conforme a lo dispuesto en el articulo 44 de la Ley, la resolucion de un contrato puede deberse a los siguientes hechos sobrevinientes a su suscripcion: 13.1 No atribuibles a las partes, como ocurre en el caso fortuito o fuerza mayor, o 13.2 Atribuibles a las partes, referida al incumplimiento de obligaciones de una de las partes del contrato, sea entidad publica o contratista. En el caso especifico de las causas atribuibles al contratista, pueden estar referidas a: i) incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo; ii) por acumulacion de la penalidad MORDAZA, sea por MORDAZA u otras penalidades; y iii) por la paralizacion o reduccion injustificada en la ejecucion de la prestacion. 14. Una vez que la Entidad identifique la causal atribuible al contratista, tiene la obligacion de requerir previamente7 el cumplimiento de su obligacion dentro de un plazo no mayor de cinco (5) dias calendario, bajo apercibimiento de resolver el contrato, pudiendo dar mayor plazo, dependiendo del monto contractual, la complejidad, envergadura o sofisticacion de la contratacion, el que no sera mayor de quince (15) dias calendario. Si se vence el plazo otorgado y continua el incumplimiento, la entidad resolvera el contrato, comunicando su decision mediante carta notarial. 15. El cumplimiento de los plazos y formas previstos en la normativa constituyen una garantia para los Contratistas, de manera que, para que se produzca la resolucion, sera necesario acreditar que la Entidad, cumplio con requerir y declarar la resolucion siguiendo el procedimiento correspondiente. 16. Ahora bien, es necesario precisar que el acto emitido por la Entidad, se presume valido en aplicacion del articulo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, que establece que "todo acto administrativo se considera valido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segun corresponda". En aplicacion de esta MORDAZA, el acto emitido por la Entidad, en tanto acto administrativo, "tiene
a su favor la presuncion de constituir el ejercicio legitimo de la autoridad administrativa (...) es la suposicion de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en MORDAZA con el ordenamiento juridico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal (...) la presuncion de legalidad de los Actos Administrativos encuentra fundamento en los principios de justicia, verdad, equidad oportunidad, conformidad con el derecho y buena fe. Esos principios le dan confianza a los administrados y posibilitan la actividad administrativa del Gobierno (y) responde a las exigencias de celeridad y seguridad en la actividad administrativa, que un juicio previo sobre su legitimidad podria entorpecer con dano de los intereses publicos"8 17. En el caso que el contratista considere que dicho acto no se encuentra arreglado a ley, el articulo 52 de la Ley en concordancia con los articulos 170 y 209 del Reglamento establecen que cualquier controversia relacionada con la resolucion del contrato podra ser sometida por el contratista a conciliacion o arbitraje dentro de los quince (15) dias habiles de comunicada la decision de resolver el contrato, respectivamente, segun se trate de contratacion de bienes y servicios o de ejecucion de obras. Vencidos estos plazos sin que se MORDAZA iniciado ninguno de estos procedimientos, se entendera que la resolucion del contrato ha quedado consentida, porque los plazos fijados para cuestionar el acto a traves de los mencionados mecanismos de solucion de controversias son de caducidad. 18. En efecto, tanto en el articulo 52 de la Ley como en los articulos 170 y 209 del Reglamento, los plazos son de caducidad, por lo que su transcurso tiene como efecto la extincion del derecho en razon de la omision de su ejercicio durante el plazo prefijado por la Ley. Al respecto, el articulo 2003 del Codigo Civil senala que la caducidad extingue el derecho y la accion correspondiente, por lo que sus efectos son la extincion tanto de la accion como del derecho que asistia a quien lo ostentaba. 19. Por consiguiente, una vez que transcurre el plazo de caducidad previsto en la normativa de contratacion publica para iniciar la conciliacion o el arbitraje, la presuncion de validez de que gozaba el acto emitido por la Entidad, adquiere firmeza y ya no es posible acudir ni al Arbitraje ni a la conciliacion ni al Poder Judicial para cuestionarla. Siendo asi, el acto que declaro la resolucion del contrato, debe surtir todos sus efectos y por tanto, debe ser ejecutado en sus propios terminos. 20. Lo mismo ocurre cuando, pese a que la conciliacion o el arbitraje se hubieran iniciado, estos son archivados definitivamente por cualquier causal, sin que pueda cuestionarse nuevamente la decision de la Entidad por haber operado el plazo de caducidad, lo que determina que el acto que declara la resolucion contractual, sea igualmente, firme. La competencia arbitral resolucion contractual para cuestionar la
21. Tal como fluye de las normas comentadas anteriormente, la normativa de contratacion publica - entiendase la Ley y su Reglamento- ha establecido la via correspondiente para resolver las controversias que se generen como producto, entre otras materias, de la resolucion del contrato, pudiendo las partes recurrir a la conciliacion o arbitraje. En el caso que las partes acudan a un MORDAZA arbitral, el procedimiento sancionador se suspende y la sancion dependera de lo resuelto en el arbitraje. 22. Este Tribunal advierte que el hecho de recurrir en arbitraje permite a las partes que puedan desplegar toda la actividad probatoria en la instancia correspondiente para establecer si en efecto la resolucion contractual fue o no atribuible al Contratista, de manera que tengan garantizados sus derechos al debido MORDAZA y de defensa. 23. Lo contrario, implicaria que el Tribunal asuma una competencia que no le corresponde y en un procedimiento
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Plazo modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. Este requerimiento previo no es aplicable cuando la resolucion se deba a la acumulacion de la penalidad MORDAZA o cuando la situacion de incumplimiento no pueda ser revertida. Penagos, Gustavo. En: El Acto Administrativo, Parte General, Tomo I. Ediciones Libreria del profesional. Bogota, Colombia. Setima edicion. 2001. Pag. 453-461