Norma Legal Oficial del día 02 de noviembre del año 2013 (02/11/2013)
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TEXTO DE LA PÁGINA 41
El Peruano Sabado 2 de noviembre de 2013
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consistente en prohibir que esta actividad la puedan realizar las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras. 22. En el caso de la primera MORDAZA regulativa, las condiciones y circunstancias en los que la autorizacion para fletar se pueda llevar a cabo, representan una intervencion normativa sobre la MORDAZA de contratacion de la que constitucionalmente gozan los navieros nacionales o las empresas navieras nacionales. En el caso de la MORDAZA, la exclusion de las empresas extranjeras o empresas navieras extranjeras, de la autorizacion para operar naves de bandera extranjera fletadas, una intervencion sobre el derecho-principio de igualdad. Puesto que la demanda se centra en el cuestionamiento de la MORDAZA de las normas regulativas del articulo 7.2 de la Ley Nº 28853, hemos de detenernos en el analisis de si el trato diferenciado que este contiene ha devenido en discriminatorio y, por tanto, contrario al mandato que contiene el derecho-principio de igualdad juridica. 23. Con tal proposito, hemos de recordar, muy sumariamente, que este derecho-principio de igualdad, en cuanto derecho subjetivo fundamental, garantiza el "(...) derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucion (origen, raza, sexo, idioma, religion, opinion, condicion economica) o por otras ("motivo" "de cualquier otra indole") que, juridicamente, resulten relevantes" [STC 0045-2004-PI/TC, F.J. Nº 20]. 24. Como tambien hemos recordado, este derecho no garantiza que todos seamos tratados igual siempre y en todos los casos. Puesto que la igualdad presupone el trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afirmado que su programa normativo admite la realizacion de tratos diferenciados, y que estos ultimos no pueden confundirse con el trato discriminatorio. Se cruza la linea de frontera entre una diferenciacion constitucionalmente admisible, ingresandose a una discriminacion constitucionalmente prohibida, todas las veces que se constata que la diferenciacion practicada carece de justificacion en los terminos que demanda el MORDAZA de proporcionalidad. Un analisis orientado a ese fin, sin embargo, requiere previamente que se determine la existencia de una diferenciacion juridicamente relevante; es decir, que el objeto, sujeto, situacion o relacion ofrecida como termino de comparacion tenga la capacidad de operar validamente como tal. Es decir, que sea juridicamente valido y, ademas, idoneo [Cf. STC 0035-2010-PI/TC]. 25. En el caso, la identificacion y determinacion de la correccion del termino de comparacion para analizar la MORDAZA de exclusion que contiene el articulo 7.2 de la Ley Nº 28583 no ofrece ningun problema. Una misma actividad el transporte acuatico comercial operando naves propias o, por excepcion, naves de bandera extranjera se autoriza a realizar exclusivamente a los navieros nacionales o empresas navieras nacionales, prohibiendose que esta la puedan realizar los navieros extranjeros o empresas navieras extranjeras. El trato diferente se materializa, pues, en el privilegio que se otorga a los navieros nacionales y a las empresas navieras nacionales para realizar una actividad de cuya practica se excluye a las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras. 26. El motivo de tal diferenciacion no tiene que ver con los caracteres de la actividad misma, sino con la nacionalidad de los navieros o empresas navieras que lo puedan practicar. La nacionalidad, como elemento en el que se funda la diferenciacion, no siempre ingresa dentro de la categoria general "de cualquier otra indole" al que se refiere el articulo 2.2 de la Constitucion y, por tanto, constituye en todos los casos un motivo prohibido por la Ley Fundamental. Asi sucede, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que es la propia Constitucion la que en base a la nacionalidad funda la restriccion en el goce y ejercicio de algunos derechos fundamentales [acceso a determinados cargos publicos, algunos derechos politicos, determinados atributos del derecho de propiedad, etc.]. Por ello, cuando la diferenciacion legislativa se funda en la nacionalidad, la determinacion de si esta constituye o no un motivo prohibido por la Constitucion requiere que previamente se identifique el interes o derecho [constitucional, legal o infralegal] que relacionalmente resulte afectado. 27. En el caso del articulo 7.2 de la Ley Nº 28853 modificado, el Tribunal observa que la prohibicion de que las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras puedan operar con naves de bandera extranjera, en trafico nacional o cabotaje, se circunscribe al transporte acuatico comercial. Impide que empresas navieras extranjeras o navieras extranjeras puedan realizar, en puertos peruanos,
"Articulo 7.- Transporte de cabotaje 7.1 El transporte acuatico comercial en trafico nacional o cabotaje, queda reservado, exclusivamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad del Naviero Nacional o Empresa Naviera Nacional o bajo las modalidades del Arrendamiento Financiero o Arrendamiento a Casco Desnudo, con opcion de compra obligatoria; salvo lo dispuesto en el numeral 7.4". "Articulo 45.- Cabotaje 45.1 El transporte acuatico comercial de pasajeros y carga, en trafico nacional o cabotaje es el que se realiza entre puertos peruanos y esta reservado exclusivamente a favor de los buques mercantes de bandera peruana, de propiedad o bajo las modalidades de arrendamiento financiero o arrendamiento a casco desnudo, con opcion de compra obligatoria y operados por un Naviero Nacional". 17. Y porque su objeto no es regular un tema en materia de inversiones, a esta disposicion no se le puede atribuir haber discriminado en esa materia. El Tribunal Constitucional no niega, por MORDAZA, que en el presente caso se materialice una restriccion al naviero extranjero para realizar el transporte acuatico comercial en trafico nacional o cabotaje. Pero una restriccion de esta naturaleza es indiferente al articulo 63 de la Constitucion. Y asi debe declararse. §3. El articulo 7.2 de la Ley 28853 y la presunta violacion del derecho de igualdad, en relacion con el derecho a la propiedad a) Argumentos del demandante 18. Afirma el Colegio de Abogados de MORDAZA que la disposicion impugnada transgrede el articulo 71º de la Constitucion, pues en base a la nacionalidad, impide que los extranjeros gocen de diversos atributos garantizados por el derecho de propiedad, pues, a su juicio, existe una intima vinculacion entre actividades de transporte maritimo y el derecho de propiedad. b) Argumentos del demandado 19. El Apoderado del Congreso de la Republica sostiene que si bien se efectua un trato diferenciado, este no termina por ser un trato discriminatorio, prohibido por la Constitucion, ya que la diferenciacion que contiene supera el test de proporcionalidad. Y lo supera pues, (i) constituye una medida idonea para lograr fines constitucionalmente legitimos, como garantizar la seguridad de la nacion y orientar el desarrollo del pais; (ii) necesarias, al no existir otro medio alternativo idoneo que alcance los mismos fines; y (iii) proporcionales, puesto que el grado de realizacion de los fines constitucionales que se persiguen es mayor al grado de afectacion del derecho de propiedad. c) Consideraciones del Tribunal Constitucional 20. El articulo 7.2 de la Ley 28853, tras su modificacion, establece: (...) 7.2 Para el transporte acuatico entre puertos peruanos unicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo las modalidades a que se refiere el parrafo 7.1, se permitira el fletamento de naves de bandera extranjera para ser operadas, unicamente, por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un periodo que no superara los seis (6) meses no prorrogables. El reglamento regula la aplicacion tributaria a los buques extranjeros que ingresan al servicio de cabotaje nacional (...)". 21. El Tribunal observa que al menos 2 son las normas regulativas que se derivan de la disposicion impugnada. A) La primera consiste en autorizar el fletamento de naves de bandera extranjera a los navieros nacionales o empresas navieras nacionales solo en el caso de que estas no tengan naves mercantes de bandera peruana u operen con naves bajo las modalidades del arrendamiento financiero o arrendamiento a casco desnudo, con opcion de compra obligatoria, y por un periodo que no superara los 6 meses. B) La MORDAZA, consistente en autorizar que las naves de bandera extranjera fletadas solo puedan ser operadas por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, lo que implica, a su vez, una MORDAZA implicita de exclusion,