TEXTO PAGINA: 41
El Peruano Sábado 2 de noviembre de 2013 506399 “Artículo 7.- Transporte de cabotaje 7.1 El transporte acuático comercial en tráfi co nacional o cabotaje, queda reservado, exclusivamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad del Naviero Nacional o Empresa Naviera Nacional o bajo las modalidades del Arrendamiento Financiero o Arrendamiento a Casco Desnudo, con opción de compra obligatoria; salvo lo dispuesto en el numeral 7.4”. “Artículo 45.- Cabotaje 45.1 El transporte acuático comercial de pasajeros y carga, en tráfi co nacional o cabotaje es el que se realiza entre puertos peruanos y está reservado exclusivamente a favor de los buques mercantes de bandera peruana, de propiedad o bajo las modalidades de arrendamiento fi nanciero o arrendamiento a casco desnudo, con opción de compra obligatoria y operados por un Naviero Nacional”. 17. Y porque su objeto no es regular un tema en materia de inversiones, a esta disposición no se le puede atribuir haber discriminado en esa materia. El Tribunal Constitucional no niega, por cierto, que en el presente caso se materialice una restricción al naviero extranjero para realizar el transporte acuático comercial en tráfi co nacional o cabotaje. Pero una restricción de esta naturaleza es indiferente al artículo 63 de la Constitución. Y así debe declararse. §3. El artículo 7.2 de la Ley 28853 y la presunta violación del derecho de igualdad, en relación con el derecho a la propiedad a) Argumentos del demandante 18. Afi rma el Colegio de Abogados de Arequipa que la disposición impugnada transgrede el artículo 71º de la Constitución, pues en base a la nacionalidad, impide que los extranjeros gocen de diversos atributos garantizados por el derecho de propiedad, pues, a su juicio, existe una íntima vinculación entre actividades de transporte marítimo y el derecho de propiedad. b) Argumentos del demandado 19. El Apoderado del Congreso de la República sostiene que si bien se efectúa un trato diferenciado, éste no termina por ser un trato discriminatorio, prohibido por la Constitución, ya que la diferenciación que contiene supera el test de proporcionalidad. Y lo supera pues, (i) constituye una medida idónea para lograr fi nes constitucionalmente legítimos, como garantizar la seguridad de la nación y orientar el desarrollo del país; (ii) necesarias, al no existir otro medio alternativo idóneo que alcance los mismos fi nes; y (iii) proporcionales, puesto que el grado de realización de los fi nes constitucionales que se persiguen es mayor al grado de afectación del derecho de propiedad. c) Consideraciones del Tribunal Constitucional 20. El artículo 7.2 de la Ley 28853, tras su modifi cación, establece: (...) 7.2 Para el transporte acuático entre puertos peruanos únicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo las modalidades a que se refi ere el párrafo 7.1, se permitirá el fl etamento de naves de bandera extranjera para ser operadas, únicamente, por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un período que no superará los seis (6) meses no prorrogables. El reglamento regula la aplicación tributaria a los buques extranjeros que ingresan al servicio de cabotaje nacional (...)”. 21. El Tribunal observa que al menos 2 son las normas regulativas que se derivan de la disposición impugnada. A) La primera consiste en autorizar el fl etamento de naves de bandera extranjera a los navieros nacionales o empresas navieras nacionales sólo en el caso de que éstas no tengan naves mercantes de bandera peruana u operen con naves bajo las modalidades del arrendamiento fi nanciero o arrendamiento a casco desnudo, con opción de compra obligatoria, y por un periodo que no superará los 6 meses. B) La segunda, consistente en autorizar que las naves de bandera extranjera fl etadas sólo puedan ser operadas por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, lo que implica, a su vez, una norma implícita de exclusión, consistente en prohibir que esta actividad la puedan realizar las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras. 22. En el caso de la primera norma regulativa, las condiciones y circunstancias en los que la autorización para fl etar se pueda llevar a cabo, representan una intervención normativa sobre la libertad de contratación de la que constitucionalmente gozan los navieros nacionales o las empresas navieras nacionales. En el caso de la segunda, la exclusión de las empresas extranjeras o empresas navieras extranjeras, de la autorización para operar naves de bandera extranjera fl etadas, una intervención sobre el derecho-principio de igualdad. Puesto que la demanda se centra en el cuestionamiento de la segunda de las normas regulativas del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, hemos de detenernos en el análisis de si el trato diferenciado que éste contiene ha devenido en discriminatorio y, por tanto, contrario al mandato que contiene el derecho-principio de igualdad jurídica. 23. Con tal propósito, hemos de recordar, muy sumariamente, que este derecho-principio de igualdad, en cuanto derecho subjetivo fundamental, garantiza el “(…) derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes” [STC 0045-2004-PI/TC, F.J. Nº 20]. 24. Como también hemos recordado, este derecho no garantiza que todos seamos tratados igual siempre y en todos los casos. Puesto que la igualdad presupone el trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afi rmado que su programa normativo admite la realización de tratos diferenciados, y que estos últimos no pueden confundirse con el trato discriminatorio. Se cruza la línea de frontera entre una diferenciación constitucionalmente admisible, ingresándose a una discriminación constitucionalmente prohibida, todas las veces que se constata que la diferenciación practicada carece de justifi cación en los términos que demanda el principio de proporcionalidad. Un análisis orientado a ese fi n, sin embargo, requiere previamente que se determine la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante; es decir, que el objeto, sujeto, situación o relación ofrecida como término de comparación tenga la capacidad de operar válidamente como tal. Es decir, que sea jurídicamente válido y, además, idóneo [Cf. STC 0035-2010-PI/TC]. 25. En el caso, la identifi cación y determinación de la corrección del término de comparación para analizar la norma de exclusión que contiene el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 no ofrece ningún problema. Una misma actividad –el transporte acuático comercial operando naves propias o, por excepción, naves de bandera extranjera– se autoriza a realizar exclusivamente a los navieros nacionales o empresas navieras nacionales, prohibiéndose que ésta la puedan realizar los navieros extranjeros o empresas navieras extranjeras. El trato diferente se materializa, pues, en el privilegio que se otorga a los navieros nacionales y a las empresas navieras nacionales para realizar una actividad de cuya práctica se excluye a las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras. 26. El motivo de tal diferenciación no tiene que ver con los caracteres de la actividad misma, sino con la nacionalidad de los navieros o empresas navieras que lo puedan practicar. La nacionalidad, como elemento en el que se funda la diferenciación, no siempre ingresa dentro de la categoría general “de cualquier otra índole” al que se refi ere el artículo 2.2 de la Constitución y, por tanto, constituye en todos los casos un motivo prohibido por la Ley Fundamental. Así sucede, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que es la propia Constitución la que en base a la nacionalidad funda la restricción en el goce y ejercicio de algunos derechos fundamentales [acceso a determinados cargos públicos, algunos derechos políticos, determinados atributos del derecho de propiedad, etc.]. Por ello, cuando la diferenciación legislativa se funda en la nacionalidad, la determinación de si ésta constituye o no un motivo prohibido por la Constitución requiere que previamente se identifi que el interés o derecho [constitucional, legal o infralegal] que relacionalmente resulte afectado. 27. En el caso del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853 – modifi cado–, el Tribunal observa que la prohibición de que las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras puedan operar con naves de bandera extranjera, en tráfi co nacional o cabotaje, se circunscribe al transporte acuático comercial. Impide que empresas navieras extranjeras o navieras extranjeras puedan realizar, en puertos peruanos,